侵犯商业秘密案件中,侦查取证难、审查认定难莫过于技术类的商业秘密案件。被告人、辩护人经常会采用一些抗辩理由,来冲淡刑事犯罪的指控,以达到逃脱、减轻罪责的目的。有些抗辩理由似是而非,有的极具迷惑性,特别是涉及到基于“鉴定”的抗辩,往往由于技术性、专业性强、审查认定难度巨大。以Z市房某某侵犯商业秘密案为例说明,该案为期3年、经历二审,审计鉴定次数为7次,并有侦查、专家辅助人出庭作证,案件办理整体难度大,也很具代表性。
2003年,A公司着手研发1553BIP核技术,用于航空航天设备的测试,该IP核由三个主要功能模块组成:总线控制器(BC)、远程终端(RT)、总线监视(BM),房某某作为该公司的技术负责人,负责研发此技术。2005年10月,房某某在1553BIP核BM模块尚未完成情况下(BC、RT等模块已研发完成),提出辞职申请,离职获批准后遂转到其妻子为法定代表人的B公司工作。由于1553BIP核技术一直由房某某负责研发,于是在2005年12月,A公司便与房某某签订《技术委托开发合同》,约定A公司出资5万元,由房某某继续负责BM模块的研发,同时约定技术成果归A公司所有,房某某负有保密义务。2006年4月,房某某交付了BM模块及相关技术成果,至此,A公司1553BIP核整套技术已研发完成。2009年开始,房某某违反约定,披露、使用、允许他人使用其掌握的A公司1553BIP核技术,以B公司名义,先后生产销售系列1553B测试仪17个,销售金额达800多万元,给A公司造成250余万元经济损失。2013年9月,高新公安分局以房某某涉嫌侵犯商业秘密罪,移送香洲区人民检察院审查起诉。2014年3月,Z市X区检察院对本案提起公诉。同年11月,X区人民法院以侵犯商业秘密罪判处B公司罚金人民币二百五十万元;判处被告人房某某有期徒刑三年,并处罚金人民币二十万元。房某某不服一审判决,上诉到Z市市中级法院,2015年6月,Z市市中级法院作出终审裁定:驳回上诉,维持原判。
一、基于对鉴定机构资质的抗辩
此类抗辩事由,在商业秘密案件中较为常见。对此类问题的抗辩,作为承办案件的检察官,需加以重视。特别是对涉及鉴定资质的抗辩问题,经审查,确实存在鉴定机构对委托鉴定的事项,缺乏资质。实践中,对此类问题的解决方法,第一:认真审查鉴定机构的鉴定范围;第二,向颁发鉴定许可的主管部门去函获取相关鉴定资质的信息。
二、基于检材真实性的抗辩
被告方:A公司用于非公知性鉴定的检材不真实,是造假甚至怀疑是A公司剽窃B公司的技术而来。依据是:用于鉴定的检材中的BC、RT等模块创建时间是2005年11月15日。此时,房某某已离职。即使存有BM委托技术开发合同,也是2005年12月签订,在合同签订前就创建了技术秘密文档有悖常理。同一检材,广东、上海两家鉴定机构出现不同行数的问题等。对检材真实性提出的抗辩,是导致本案时间长、案情复杂、出现较多鉴定的最主要原因。非公知性鉴定:三次。同一性鉴定:四次。对检材真实性提出质疑的审查应对:①侦查机关提取检材的法律文书、过程说明;②被控方意见的梳理(离职时间、BM开发的文件交接),综合被害人陈述(题头规范)、被害单位保管人员的证词等。③离职前的M1553版(2005年9月)、房某某离职时的光盘、2006年4月交接的光盘进行同一性比对。
三、基于鉴定方法的抗辩:鉴定没有查新
被告方、辩护人、出庭专家辅助人:粤知司鉴所[2013]鉴字第17号非公知性鉴定未进行检索查新,怎么知道是非公知的?控方所主张的技术信息本身就是公开的?概括起来,被告方的观点就是:非公知鉴定中为何未进行查新和检索?认定技术秘密的基准日期是多少?不进行检索,怎么知道是非公知的?也可能控方所主张的技术信息本身就是公知的?在知识产权鉴定中,没有任何规定做非公知鉴定必须进行查新和检索。请问:即使进行查新和检索,就一定能确认非公知性吗?本鉴定中,鉴定人是依据鉴定材料以及自己的专业知识作出判断,并对出具的鉴定意见负责。若被控方认为鉴定结论不正确,可以提供客观依据,而不是凭空想象。即:非公知性鉴定意见为“委托人提交鉴定的A公司的1553B IP核源代码的整体组合属于不为公众所知悉的技术信息”,因此若非故意泄密,否则,鉴定人不认为在公知渠道中存在与“A公司的1553B IP核源代码的整体组合”相同的技术信息。认定技术秘密的日期是截止到鉴定日为止。
四、基于鉴定意见的抗辩
(一)认为己方技术更先进
被告方认为,其涉案的技术与权利人技术相比,“从技术进步的角度讲,被告方投入了更多的知识和创新劳动,认定为前人技术基础上的进步更合适一些,而非侵犯商业秘密”。
公诉人认为:是否侵犯商业秘密取决于涉嫌侵权方是否循不正当的渠道获取并使用了权利人方的技术信息,谁的技术更先进并不是关键;此类案件中,技术秘密没有类似发明专利新颖性的要求,要求的是实用性、经济性,只要存在相同或实质相同即可构成侵权。
具体到该案而言,实际上对A、B双方技术的概述已经客观反映在鉴定意见书中,有一个不可忽略的事实是:双方具体实现的技术手段(即代码)存在相同和相似,B公司1553BIP技术只是额外增加了6个专用于差错注入测试功能的寄存器,多处功能脱离了双方功能相同部分的源代码,则不能独立存在或独自实现通讯功能。
(二)认为比对的技术不构成相同或实质相同
房某某在任职B公司期间生产销售的是1553B系列测试仪有无使用A公司的1553BIP核技术,是本案的一个焦点问题。有无使用他人技术信息,同样需要借助鉴定机构进行鉴定。本案中,高新分局曾对B公司用于生产设备的电脑和主机进行扣押,并将从电脑主机中提取到的1553BIP核源代码与A公司的源代码交鉴定机构进行比对。除上海东方计算机鉴定所有无鉴定资质尚不明朗外,承办人通过审查广东省知识产权研究与发展中心司法鉴定所出具的《鉴定意见》(穗司鉴字20131404600002)第14页可以看出,A公司持有的BC模块源代码中的70.1%、RT模块中的58.9%、BM模块中的69.9%、IF模块中的64.5%均被B公司及房某某使用,且根据《鉴定意见》三大核心模块的功能实现的状态机的定义状态过半数相同、FIFO和存储器的读写状态机的设计描述实质相同,这些证据表明房某某及B公司使用了A公司的技术信息,涉嫌侵权。至于《说明意见》中反映的“A公司1553BIP核源代码与矽微1553BIP核源代码相比较,整体差异较大”“A公司1553BIP核源代码与矽微1553BIP核源代码中,出现相当多的‘相互复制’情况”,房某某及B公司没有侵犯A公司的技术秘密,甚至A公司侵犯了B公司的技术信息,承办人认为,这与鉴定事实及案件事实不符。从本案看,1553BIP核源代码属于持续改进型技术信息,房某某在A公司原有技术基础上,对该技术进行过升级改造,升级改造后的技术与原有技术相比确实存在整体差异较大情形。实际上也正因为升级前与升级后整体差异较大,鉴定机构才无法得出两者“实质相同”或“相同”字眼,但是否就得出如B公司所言不构成侵犯商业秘密的结论,承办人认为,这是处理传统静态技术信息商业秘密案件的思维,没有从本案具体事实分析,是站在嫌疑人立场所讲的托词。实际上,判断有没有侵权,按照法律规定就看侵权方有没有使用他人的“非公知”信息,而通过本案中鉴定意见的某些分析过程,再综合其他证据,可以看出B公司使用了A公司的“非公知”1553BIP核技术。至于B公司对“相互复制”的理解,从而得出A公司剽窃B公司技术秘密的结论,这是对鉴定意见中“相互复制”内涵的曲解,与《鉴定意见》第24页中对“相互复制”的解释和原意背道而驰,没有说服力,也没有事实依据。
比较的两个软件中多大相同比例算侵权?学术研究中,并无公认的观点说明相似比例占多少就可以认定两个软件具有同一性。但是我们认为,两个软件中,只要存在有相同或实质相同的代码,而无法解释这种相同或实质相同的合理来源,就可以认为存在侵权的可能性,所占比例大小并不影响是否侵权性质的确立。
来 源：正义网
