【作者简介】马凯旋，中国海洋大学法学院法学理论专业2022级博士研究生。
【文章来源】《四川大学法律评论》（第21卷）
【摘要】我国知识产权犯罪刑事自诉的依据为《刑事诉讼法》第210条第二、三类情形，知识产权刑事案件宜采取“公诉为主、自诉为辅”的追诉模式。最高刑三年以下的犯罪为轻微刑事案件，可采公诉或自诉模式，刑事公诉保留对案件介入的优先权。知识产权刑事自诉的实现与优化要厘清与公益诉讼、刑事附带民事诉讼的制度关系，与知识产权“三合一”审判模式相协调。司法实践中知识产权刑事自诉处于缺位状态，这很大程度上源于我国“重实体，轻程序”的刑事传统。知识产权刑事自诉具有维护私权的效率价值，也有协调公权与私权冲突的公平价值。刑事自诉主体应享有民事诉讼当事人的一切诉讼权利，并通过完善律师参与机制促使自诉人权利更好地实现。在诉讼证明标准上应该取消立案标准与定罪量刑标准的同质化要求，并畅通自诉人获取证据的渠道。刑事自诉的开展要在“以公诉为主”的刑事诉讼理念指导下处理消极冲突与积极冲突问题。
【关键词】知识产权犯罪 刑事自诉 刑事一体化 效率与公平
一、知识产权刑事自诉的制度基础
（一）知识产权刑事自诉的法律依据
我国《刑事诉讼法》（2018年修正）第210条规定，自诉案件包括三类：一是告诉才处理的案件；二是被害人有证据证明的轻微刑事案件；三是被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为，应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。第一类“告诉才处理的案件”的罪名分别由《刑法》（2020年修正）第246条第2款、第257条第3款、第260条第3款、第270条第3款作出规定，目前主要涉及侮辱罪、诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、侵占罪五个罪名。侵犯知识产权类犯罪不属于第一类自诉案件。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释〔2021〕1号）（以下称《刑诉法解释》）第1条之（二）将侵犯知识产权案归属于第二类自诉案件。第三类自诉案件属于“公诉转自诉”的情形，有观点认为，第三类自诉案件在立法方式上采用概括式，几乎可以涵括所有有被害人的刑事案件，因此，知识产权刑事自诉案件属于第二、三类自诉案件范围。“公诉转自诉”既不属于完全意义上的自诉，又与公诉有较大区别。该项规定的立法初衷是防止公权力的不作为给公民个人利益造成侵害，是对公权力的制衡。在这种情况下，公权力没有终决权，被害人即便在无法获得公权力救济的情况下，如果有证据表明涉嫌刑事犯罪，依然可以通过行使自诉权的方式得到救济。然而，由于司法实践中缺乏具体的配套措施，该类自诉案件在实践中罕有发生。即便如此，第三类自诉案件具有监督公权力不作为的制度价值，同时也是对第一类和第二类刑事自诉案件的重要补充。综上，对知识产权犯罪提起刑事自诉的法律依据主要来自现行《刑事诉讼法》规定的第二类和第三类自诉案件，同样可以作为法律依据的还有《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2007〕6号）（以下称《知识产权刑事解释（二）》和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2011〕3号）（以下称《知识产权刑事意见》）两个司法解释。
（二）我国知识产权犯罪的追诉模式
以公诉为主、自诉为辅是我国追诉刑事犯罪的一般原则，这是综合刑事案件性质、不同类型刑事案件数量、追诉主体的能力差异等因素决定的。世界上多数国家的刑事诉讼都是采取“公诉为主、自诉为辅”的追诉模式，然而有学者根据现行法律和有关司法解释的规定，得出我国对于侵犯知识产权犯罪案件采取了“自诉为主、公诉为辅”的追诉原则，并认为这一原则在某种程度上使追诉知识产权犯罪陷入程序性困境。
根据我国现行《刑事诉讼法》，第一类自诉案件是“告诉才处理”的案件，这类案件以尊重被害人意愿为前提，只有基于被害人或利害相关人自诉才能被法院受理，也即“不告不理”，其渊源是大陆法系的“绝对自诉主义”。而第二类“被害人有证据证明的轻微刑事案件”与第一类自诉案件相区分，可以称之为“相对自诉主义”，在这类案件中，除严重危害社会秩序和国家利益的以外，可以通过被害人自诉启动刑事诉讼。适用自诉模式必须满足“轻微刑事案件”这一条件。德国有关于“轻罪（Vergehen）”和“重罪（Verbrechen）”的区分，我国刑法理论通常以三年自由刑为界限，作为观念上轻罪与重罪的界分。《刑法》分则多数罪名的自由刑基本刑幅度为三年以下有期徒刑，同时缓刑的适用条件也以三年有期徒刑为界，如果有可能判处缓刑，将直接导致观念上被认为是轻罪。相应地，这也就排除了自诉模式在最高刑为七年的法定升格刑情形下的适用。关键问题在于，此类案件究竟是公诉为主还是自诉为主。
从当前司法数据来看，知识产权犯罪所判处的实刑以三年以下有期徒刑为主（也即多为轻罪），这似乎印证了“自诉为主，公诉为辅”的追诉模式。然而上述判断混淆了自诉可能性与自诉为主的应当性之间的界限。“公诉为主”体现的是刑事法的一种制度理性和价值追求，其目的在于彰显国家对犯罪制裁的决心，强调的是公权力介入刑事案件的正当性和优先性；自诉模式则是作为鼓励私权能动性发挥的手段和出于诉讼经济原则的考量，即便自诉模式在知识产权犯罪案件中的适用可能性远大于公诉模式，也不意味着自诉模式成为刑事诉讼的主导。如果采取“自诉为主、公诉为辅”的理念，则意味着公权力失去了介入的优先性，自诉人可以依据自诉权排除公权力的介入，无疑与立法初衷不同。
综上，我国对知识产权犯罪的追诉仍采取“公诉为主，自诉为辅”的模式。具体说来，最高刑三年以下的为轻微刑事案件，可以选择适用公诉模式或自诉模式，但公诉机关仍然保留优先介入权，这保证了当案件严重危害社会秩序和国家利益时公诉机关介入的正当性；而法定刑升格为最高刑七年有期徒刑时只能采取公诉模式。
（三）刑事自诉与相关制度的关系
1.刑事自诉与民事、行政公益诉讼
刑事自诉与公益诉讼的关系主要在于两者适用范围的界定，即两者各自的定位以及适用过程中可能存在交叉和冲突问题。目前，我国的公益诉讼制度已经在法律上确立并不断发展完善。根据《民事诉讼法》（2017年修正）第55条第2款和《行政诉讼法》（2017年修正）第25条第4款规定，在特定的涉及公共利益和国家利益的领域，民事案件的有关机关和组织不起诉或行政案件的行政机关不作为，人民检察院可以向人民法院提起民事公益诉讼或行政公益诉讼。《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2018〕6号）（以下称《检察公益诉讼解释》）第21条对检察机关公益诉讼的范围做出了详细规定，包括生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域。为了让法律具有前瞻性，该条解释用了“等”表明其他类案件适用公益诉讼的可能性，这意味着如果侵犯知识产权行为损害了社会公共利益也可能成为公益诉讼的对象。在加强知识产权保护的大背景下，知识产权公益诉讼理应纳入到知识产权保护体系中来。就与刑事自诉的关系来说，公益诉讼和刑事自诉的提出主体不同，前者是检察机关提起的民事诉讼或行政诉讼，后者是被害人提起的刑事诉讼，这恰好是针对两类常规主体开展的非常规诉讼和“跨界操作”。在理论上，刑事自诉与民事公益诉讼程序也有可能存在交叉，因为公益诉讼案件往往涉及公共利益，故而存在多个被侵权人，刑事自诉案件的自诉人可能是知识产权案件相关公益诉讼的被侵权人之一。
2.刑事自诉与刑事附带民事诉讼
刑事自诉与刑事附带民事诉讼的关系主要是两者的衔接适用问题，即在刑事自诉程序中是否可以同时提起刑事附带民事诉讼。根据《刑事诉讼法》第101条，提起刑事附带民事诉讼的前提是“由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失”。对于“物质损失”如何解释，理论界有不同观点。首先，物质损失是否包括知识产权这一无形财产。根据文义解释并结合立法者原意，此处的物质损失与精神损失相对应，作为广义财产权的一种，知识财产理应被涵射于物质损失之中。其次，物质损失是否包括间接损失。与普通侵权不同，知识产权侵权很难对权利人的直接物质损失进行计算。以著作权侵权为例，侵权人的“复制发行”等行为仅仅使权利人丧失了一种获取利益的可能性，实务中通常以侵权人违法所得额或非法经营额间接确定权利人的损失，因而知识产权侵权的损失很大程度上是一种“推定损失”。如果行为人没有证据证明自己的行为与权利人的损失没有关系，则认定损害结果成立。在此不过多讨论这种推定损失的性质，但既然相关法律法规以此种方式明确了侵权损失的存在，将该种损失纳入到刑事附带民事诉讼“物质损失”的范围内是没有问题的。所以，知识产权权利人在刑事诉讼中应有权提起附带民事诉讼，由此推论，刑事自诉人提起刑事附带民事诉讼并无制度障碍。从当事人的主观需求来看，知识产权犯罪属于广义上的经济类犯罪，自诉人具有通过附带民事诉讼寻求物质赔偿的内在动力。刑事自诉与刑事附带民事诉讼相结合可以使权利人依托“刑事责任的追究”这一重要筹码形成对被告人的威慑，进而获得理想的赔偿结果，被告人也乐于通过经济赔偿换取“刑事责任的减免”，由此实现了诉讼成本节约和权利人程序性权利保障的双赢。《刑诉法解释》第333条也强调了在无罪宣告案件中法院对刑事自诉程序中附带民事诉讼原告人另行提起民事诉讼的告知义务，刑事自诉制度对自诉人诉权的保障更加全面。
3.刑事自诉与知识产权“三合一”审判
知识产权“三合一”审判是指由一个审判庭统一审理知识产权民事、行政、刑事案件，而非当下的由知识产权庭、行政庭和刑庭分别审理的模式。刑事自诉与知识产权“三合一”审判模式都是对专业度较高的知识产权案件的应对策略。知识产权案件专业度高的一个体现是案件专业事实与法律事实的混同，法律事实的认定依赖专业事实的认定，案件的民事部分与刑事部分不再具有分别审理的效率基础和公平基础，由此产生的一个直接后果是案件“民刑分立”审理模式的失能。在此背景下，我国开始了知识产权“三合一”审判模式的试点推进。知识产权刑事自诉案件是轻微刑事案件，这意味着该类案件有很大一部分处于民事侵权、行政违法与刑事犯罪的交叉地带。案件性质的交叉让权利人在选择维权方式产生困惑并引发诉讼投机行为，当事人在不同法院相互提起多个民事、行政诉讼，涉及不同审级、不同程序的关联案件多。刑事自诉制度与“三合一”审判模式相互配合则可以最大程度上实现案件整合，将原属不同审判庭管理的案件进行统筹审判，避免诉讼资源浪费。
二、知识产权刑事自诉的实践检视
（一）知识产权刑事自诉的实务现状
从刑事立法层面来看，《刑法》（2020年修正）第213-219条共规定了七个有关知识产权犯罪的罪名，每一罪名都设置了“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”的基本刑。基本刑之刑期符合前文论及的“轻罪”的标准，也即是说，知识产权犯罪的七个罪名都存在适用刑事自诉的空间。但从司法实践层面来看，刑事自诉的适用结果并不理想。以下是根据“北大法宝”司法案例数据库（截至2020年11月17日）对相关指标进行的分析。
知识产权犯罪实刑人次如表1所示。有关知识产权犯罪的一审案件（有判决书）数量共计18170件，涉案人次共24783人。以三年有期徒刑为界可以将刑罚分为两类，其中6863人被判处三年以上七年以下有期徒刑，占比27.7%；17920人被判处三年以下有期徒刑（包括单处罚金和拘役），占比72.3%。著作权类犯罪与传播淫秽物品罪相关联，商标类犯罪与生产、销售假冒伪劣商品罪相关联，最后判处的实刑是数罪并罚的结果，这一部分往往也是刑期较高的，排除这一部分案件，单纯的知识产权犯罪中判处三年以下有期徒刑的比例更高。
知识产权犯罪执行缓刑人次如表2所示：在被判处三年以下有期徒刑的人次中，被执行缓刑的人占50.3%。由两组数据可以推论，在司法实践中“轻罪”占知识产权刑事犯罪的多数。同样根据“北大法宝”司法案例数据库数据，在18842份裁判文书中，只有42份涉及到刑事自诉，约占0.22%，其中只有1个案件以判处刑罚告终。由以上数据可以推论，知识产权刑事自诉几乎处于缺位状态。
（二）刑事自诉缺位根源于“重实体、轻程序”的刑事传统
受我国司法实践中“重实体、轻程序”传统的影响，历次关于知识产权刑事保护的司法解释都偏重实体层面，只有《知识产权刑事意见》第1-4条涉及了部分程序问题。刑事程序的不完善直接影响到刑事实体法的贯彻实施。具体来说，针对目前知识产权刑事保护力度不足的问题，我国不断降低犯罪门槛，包括在司法实务中降低涉案金额（数量）标准，在理论上探讨取消“以营利为目的”这一主观目的要件的可能性等。然而以上努力并没有使司法实践中处理知识产权刑事案件的数量或质量得到明显提升。降低刑事犯罪门槛是刑事实体法问题，只能在理论上扩大对知识产权刑事犯罪的打击范围。程序法缺位的另一个体现就是运动式执法，如针对侵犯知识产权的“剑网行动”“雷霆行动”等。运动式执法在短期内会增加司法机关处理知识产权刑事案件数量，但从长期来看无法形成良性激励。在现有知识产权犯罪处理机制（程序）不变的情况下，无论是实体法标准的降低还是运动式执法都不能提升案件处理效能。犯罪治理是一个体系工程，单靠刑事实体法乃至单靠刑事法都无法解决全部问题。我国刑法学研究应当突破单向、片面、孤立和静态的思维模式，要“在刑法之中研究刑法、在刑法之外研究刑法和在刑法之上研究刑法”。在刑事一体化思想的指导下，跳出过度依赖刑事实体法解决问题的单线程模式，对当前实体法与程序法搭配效能进行评估，从而有侧重地解决刑事治理不畅通之处，以达到综合治理的效果。
三、知识产权刑事自诉的效率与公平价值
（一）知识产权刑事自诉的私权（效率）价值
1.提升权利主体的诉讼参与度，缓和事实认定与法律定性的矛盾
在传统犯罪中，客观事实与法律事实之间有很强的伦理关联性，技术性犯罪则在某种程度上消解了法律与现实的天然关联性，道德直觉对专业性犯罪的认知作用下降。知识产权犯罪的专业性经由各行业不同的知识产权权利本身和侵权行为方式表现出来，对于某一事实是否构成法律所认可的侵权行为，需要凭借专门的行业知识才能判断。知识产权权利人掌握着丰富的知识产权侵权线索，也是侦破此类犯罪的重要依靠力量。刑事公诉案件虽然也少不了权利人的配合，但与刑事自诉相比权利人的参与意识是不同的。在公诉案件中，权利人虽然具有专业知识方面的优势，但对案件专业事实的证明往往要花费一定的成本，因此在案件侦察前期权利人可能会处于消极状态，依赖公安和检察机关投入更多司法资源，这一信息不对称会造成诉讼资源浪费。刑事自诉提高了权利主体的诉讼参与度，能够更好地激励权利人发挥专业知识的主动性。
2.提升权利人对案件的掌握度，满足知识产权价值维护需求
公诉案件中权利人的参与情况很大程度上取决于公安和检察机关的意愿，权利人不可能围绕自己的诉求参与诉讼程序环节。公安和检察机关作为国家权力机关，其在价值取向方面与权利人有属性上的差异，出于对犯罪打击效果的追求，公安和检察机关会忽视权利人对知识产权价值维护的需求和获得经济补偿的需求。以侵犯商业秘密罪为例，法律保护的本质是基于秘密性所获得的竞争优势而给权利人带来经济利益，故保护对象以处于秘密状态为必要。商业秘密的这一特殊性，要求侦查人员在侦查取证中应采取适当的保密措施，防止因措施不当给权利人造成难以挽回的损失。如果走公诉路径，由于诉讼环节的增加，侦查、公诉人员介入，如果在某一个环节上把握不当，就有可能会造成对商业秘密的二次侵害，所以权利人在一定程度上有所顾虑。通过自诉，权利人能更有效地把握诉讼整体进程，采取维护知识产权与获取损害赔偿的最佳路径。
3.实现司法资源优化分配，提升知识产权犯罪处理效能
司法资源的有限性与维权诉求的无限性之间的矛盾是我们进行司法资源配置的认知前提。在资源有限的情况下，为解决更多的纠纷，有两种解决思路：一个是在刑事法内部对不同犯罪类型进行资源倾斜分配；二是提升单位资源的利用效能。第一种思路是治标不治本的，犯罪黑数的存在表明需要追诉的犯罪在数量上远远大于已被追诉的犯罪，提升单位资源利用效能是实现司法高效治理的首要选择。如前所述，在刑事公诉中存在的信息不对称会使权利人将实施知识产权的成本转嫁给国家刑事诉讼系统，因此应当防止刑罚权在知识产权案件中的滥用。诉讼经济效益意味着投入尽可能少的——侦查、起诉和审判等——刑事司法资源以获取较高的案件效益产出。如今，司法机关处于诉讼爆炸的时期，经济性司法是司法机关着重考虑的问题之一。以公安部门和检察机关为例：公安经侦部门负责对所有经济犯罪的侦查，警力配置与社会某一时段的突发事件相关联（当前涉众型的非法集资、电信诈骗案件牵制了很大一部分警力），无法依据犯罪权重进行主动打击；地方检察院也往往将金融和知识产权合并在一个部门，分身乏术。在司法资源不变的前提下，如果不对案件进行繁简分流，必然有损对于严重刑事犯罪的打击。在诉讼经济性原则的指引下，当轻微犯罪对社会造成的损害小于公权力介入所造成的私权损害与资源浪费，将追诉犯罪的选择权交由被害人行使是更理性的做法。刑事自诉的开展作为解决当前诉讼资源紧张的一种尝试，与强化公诉的职能是一种并行的选择，也是实现刑事法内部实体法与程序法有机协调的一个突破口。
（二）刑事自诉对知识产权保护的公私协调价值
知识产权在国家发展战略中占有重要地位，《中共中央、国务院办公厅关于强化知识产权保护的意见（2019年）》、《中共中央、国务院知识产权强国建设纲要（2021-2035年）》等文件体现了对知识产权进行“强保护”的趋势。提及“强保护”，运用刑事制裁严厉打击知识产权犯罪似乎是当然要求。然而，“强保护”不能简单地等同于“强刑事保护”，基于谦抑性要求，在知识产权强保护背景下依然要坚持知识产权刑事司法的宽严相济。
从法律性质上看，刑事公诉权与刑事私诉权具有迥然不同的内涵：刑事公诉权以维护社会整体利益为出发点，寻求普遍正义的伸张，其实现过程依托国家强制力，带有“权力”的性质；虽然刑事自诉与刑事公诉的直接目的都是寻求刑罚对行为人的制裁，但就实现方式来说，刑事私诉权没有国家强制力的保障，其仅作为刑事制裁实现的可选程序。这一程序自身不带有强制色彩，它以维护当事人个体权利为基点，从诉追犯罪中实现个别正义，带有“权利”的性质。因而，从法律事实的“质”上看，民事权利人的诉权与刑事被害人的诉权并无本质区别，在同一法律事实下，既可能产生被侵权人的民事诉权，也可能产生被害人的刑事诉权；只是从法律事实的“量”上看，犯罪行为较民事侵权行为有着更严重的社会危害性，故而在责任实现上前者是刑事责任，后者是民事责任。简言之，刑事自诉权与刑事公诉权在权利（力）行使方式上有“质”的不同；刑事自诉权与民事诉权在权利行使方式上无“质”的不同，仅在权利行使的结果（责任实现）上存在“量”的差异。
就知识产权的功能和起源来看，“以产权私有为核心的知识产权法在欧洲的出现，就是财产权领域的一次制度创新”。在我国，知识产权犯罪侵犯的法益是社会主义市场经济秩序这一“超个人法益”。总结而言，知识产权犯罪的法益是一种“知识产权权利人私权+国家公共管理秩序”的复合递进结构，“权利人的知识产权私权是刑法保护的必要条件，而非充分条件”。超个人法益的构成以知识产权权利人的私权益为根基，当这种私权受破坏到一定程度进而影响正常的市场经济秩序时才进入刑法的视野。最明显的例证就是我国司法解释对知识产权犯罪起刑点的数额规定，这体现了由量变引到质变的法益衍生模式。基于知识产权犯罪的法益结构形式可以看出，“自诉为辅”是对知识产权犯罪追诉模式的重要补充，体现了刑事实体法对该法益保护的递进层次。刑事犯罪由国家公诉机关进行追诉的一个重要原因是犯罪行为的严重危害性，尤其表现为犯罪手段的破坏性。对知识产权轻微刑事案件来说，公权力的介入很容造成手段（刑事公诉）与结果（轻罪）的不均衡。刑事自诉则是一种以私权手段实现刑事责任的方式，缓和了知识产权轻微刑事犯罪的轻微性与刑事公诉严厉性之间的紧张关系。“民事诉讼-刑事自诉-刑事公诉”分别对应“民事侵权-轻微刑事案件-严重刑事案件”，构建了阶梯式保护模式，有利于实现知识产权私权属性与公权特征的价值平衡。
四、知识产权刑事自诉的实现路径
知识产权刑事自诉制度的提倡和实现，需要依据刑事自诉的一般理论，明晰知识产权刑事自诉的主体要求、证据标准，有针对性地消除权利人自诉的障碍，同时结合知识产权保护的价值追求，解决刑事自诉与公诉的程序冲突。
（一）诉讼主体权责与能力补足
传统的刑事公诉案件受国家本位意识的灌输，认为国家利益的实现已经代表个人利益的实现，被害人的私权常常被忽视。近年来，被害人的诉讼地位逐渐受到重视，《刑事诉讼法》（2018年修正）第108条第2款将被害人置于当事人之首，彰显出被害人在刑事诉讼程序中的重要地位，确认了被害人与案件处理结果的利害关系的不可分割性。我国刑事诉讼中的自诉人和附带民事诉讼的原告人属于完整意义的当事人，享有当事人的一切诉讼权利。《刑事诉讼法》第46条第1款规定，知识产权刑事案件的自诉人有权直接向法院提起诉讼，并有权委托代理人代理诉讼；第212条第1款规定，自诉人有权根据自己的意愿撤回起诉或者同被告人和解；第218条规定，自诉人有权参加法庭调查和法庭辩论，陈述自己的诉讼请求；第227条规定，自诉人不服一审判决、裁定，有权在法定期限内有权提起上诉。这里的权利人包括自然人和单位，在知识产权刑事自诉案件中，自诉人以单位为主。
刑事自诉人享有当事人的一切诉讼权利，也意味着要承担当事人的诉讼义务。《刑事诉讼法》第51条规定，刑事自诉人需承担本属于公诉人的举证责任。犯罪行为与侵权行为的区别主要体现在所造成的损害程度上，证明侵权行为和损害事实的存在是刑事自诉过程中的主要障碍。为弥补自诉人在刑事自诉过程中能力不足的问题，可以探索刑事自诉强制代理制度。自诉强制代理包括两个方面的内容：一是必须委托代理人，二是代理人必须是律师。“为便于法院审理及被告行使防御权”，我国台湾地区“刑事诉讼法”规定了刑事自诉强制代理制度。刑事自诉的初衷之一即发挥当事人以及社会力量的积极性，以弥补当前司法资源不足的问题。作为社会主义法治队伍的重要成员，律师在知识产权保护中的作用不可忽视。
刑事自诉因为没有公诉权作保障，自诉人在证据获取方面有天然弱势，进而影响刑事自诉目的的实现，因此律师代理显得尤为必要。此外，在追究犯罪的过程中，被害人不通晓法律知识和诉讼技能，其诉讼能力受到较大的限制，律师的参与是对当事人诉讼能力发挥的有效补足。律师代理的开展既有利于保障被害人自身的合法权益，也有利于法院司法审判的秩序化开展。在知识产权案件中，由于案件的复杂性和刑事自诉的高难度，权利人如果提起刑事自诉，一般都会自行聘请律师，通过掌握专业法律知识的律师来弥补自诉人诉讼技巧（尤其是对证据规则的掌握）的不足。《刑诉法解释》第62条仅规定了法院对自诉人有权聘请律师的告知义务。当然，基于自诉主体的多样性，是否有必要规定刑事自诉强制代理制度仍有待探讨，但律师尤其是知识产权专业律师在刑事自诉中的参与是一个重要开展方向，问题的关键在于如何设置相应的配套机制，使律师的作用得到充分发挥。
（二）诉讼证明标准的去同质化
在刑事自诉案件的证明标准上，应去除证据要求的同质化，在刑事自诉案件的立案证明标准、定罪量刑证明标准上体现一定的差异性和递进性。目前，我国刑事公诉案件的立案标准采取实质审查原则。然而，据前文所述，刑事自诉与刑事公诉具有本质上的不同，对刑事公诉采取严格立案标准是出于限制公权力滥用的考虑，刑事自诉本身则没有公权力作为保障，故证据是否确实、充分不应当成为刑事自诉的立案标准。证据确实、充分是自诉人胜诉的必要条件，而非实现诉权的条件。刑事自诉所要求的立案标准应参照《民事诉讼法》（2017年修正）第119条规定的民事立案标准或《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（2020年）第3条第2款规定的涉嫌犯罪案件的移送标准，体现出与审判中定罪量刑证明标准的层次性。在英美法系国家，检察官在作出起诉决定时，其对犯罪嫌疑的证明程度无论如何都不必达到法庭定罪时采用的标准。美国各州检察官通常适用“证据之形式上（prima facie）有罪”的起诉证明标准；在大陆法系国家，也并没有对提起公诉设立过于苛刻的证明标准，德国的刑事诉讼程序中犯罪嫌疑有“初始怀疑（Anfangsverdacht）”、“足够的犯罪嫌疑（hinreichender Tatverdacht）”和“重大犯罪嫌疑（dringender Tatverdacht）”三个层次，《德国刑事诉讼法典》第170条第1款规定，检察官提起公诉的条件是有“足够的犯罪嫌疑”，即“被指控人极有可能实施了犯罪行为并被判有罪”。知识产权犯罪是典型的法定犯，犯罪的认定往往基于民事侵权事实的存在，权利人能向法院提供某一特定专业领域的知识说明，并辅之以相应的证据，按照定罪标准，也许这些证据不够充分，但如果将自诉立案标准和定罪标准予以区分，在审判过程中进一步获得公权力辅助采集证据，或许定罪证据不足的问题将不复存在。故有必要针对知识产权犯罪具体各罪确定合适的自诉立案标准，原则上应在犯罪事实基本明确的基础上，适当放宽数额标准，以降低自诉人的维权难度，这符合自诉权的属性特征。纵使证明有罪困难，亦不可放弃对实质真实的追求。至于最终是否构成犯罪以及构成何种犯罪，仍然要求达到“犯罪事实清楚，证据确实、充分”的程度。
（三）证据获取的公权力保障
基于刑事自诉权与民事诉权性质的同一性，刑事自诉人没有公安与检察机关的“侦查权”，其必然面临着证据获取方面的权限不足，这是其诉讼便利性带来的必要牺牲。自诉人虽然不能获得与公安和检察机关同样的侦查权限，但在证据的收集方面理应获得相应的便利，至少要减少自诉人在证据获取方面遇到的不必要的阻碍。尤其当辩护律师仅凭一己之力自行调查取证亦有障碍的话，补足自诉人的举证能力还要仰赖公权力之有效运作。
《刑诉法解释》第325条对自诉人向法院申请调取证据做了原则性规定，同时仅针对利用网络实施的侮辱、诽谤行为规定了要求公安机关提供协助。当前，知识产权犯罪的网络化趋势显著，取证问题更离不开公安机关的协助。在公诉程序中，《刑事诉讼法》第197条规定了当事人申请法庭启动职权实施相关的证据收集与调查行为，但根据《刑诉法解释》第273条规定要求申请人“提供证人的姓名、证据的存放地点，说明拟证明的案件事实，要求重新鉴定或者勘验的理由”，可见对申请人提出的要求很高，实质上免除了法庭收集证据的义务。在我国盛行的张“强化当事人自行举证，法院退居被动裁判地位”之观点影响下，刑事自诉申请调取证据困难重重。
相形之下，在基于职权主义诉讼的德国，法庭负有“澄清义务”，即对一切有助于查明案件真相的证据和事实，只要具有调查的可能性，法庭原则上均应当予以调查。德国《刑事诉讼法》第244-245条规定了刑诉法诉讼参与人向法院“申请证据权利（Beweisantragsrecht）”。根据申请内容的不同，证据申请又分为狭义的证据申请和证据调查申请，前者在申请中明确了待证事实和证据获取方法，后者则未明确。法庭对于上述各种申请均应考虑，若不存在法律明确规定的驳回事由，则法庭有义务启动职权调查。为了解决知识产权犯罪举证难的问题，在刑事自诉的情形下，可以效仿德国的做法，法院对于自诉人提出的证据调查申请采取较为宽容的态度，并积极探索权利人请求行政执法机关、刑事侦查机关、检察机关和法院提供协助的多重通道，以此弥补自诉人取证能力不足的缺陷。值得注意的是，在刑事自诉中公权力机关对自诉人的配合应以不给被告人强力约束为限，避免以刑事自诉的形式行刑事公诉之实。
（四）诉讼积极冲突与消极冲突的处理
1.消极冲突的解决
刑事诉讼的消极冲突分两种情形：一是指权利人和公权力机关都没有对涉嫌刑事犯罪的侵权行为进行起诉；二是权利人一方进行了刑事自诉但是因为举证不能等原因而撤诉，由此产生的司法管辖空白。
第一种情形产生的原因除了权利人放弃行使自诉权以外，还有不同机关对案件性质认识的差异。适合刑事自诉的是“被害人有证据证明的轻微刑事案件”，而对于“严重危害社会秩序和国家利益”的案件必须由检察机关提起公诉。在司法实践中，司法机关在判断是否“严重危害社会秩序和国家利益”时没有统一的标准。对于同一案件，法院可能认为该案件符合“严重危害国家利益”的标准，故告知被害人向公安和检察机关报案，但检察机关可能认为该案未达到危害国家利益的程度，于是告知被害人向法院提起自诉。对于此种消极冲突，应当明确《刑事诉讼法》第210条规定的第二类和第三类自诉案件的适用条件。根据相应司法解释，侵犯知识产权案属于第二类自诉案件，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。按照字面意思，如果某一知识产权案件严重危害社会秩序和国家利益，那该案件就不属于刑事自诉权行使的条件，这也就意味着该案进入一般意义上刑事公诉案件的范围，此时如果检察机关如果不提起公诉，权利人完全可以依据《刑事诉讼法》第210条第三类刑事自诉案件的规定提起自诉。依照此种思路，第一、二类自诉案件与第三类自诉案件形成了有序衔接。
第二种情形产生的原因主要是自诉人因主客观原因无法继续进行诉讼。在自诉人撤诉的情况下，如果该案件案件严重危害社会秩序和国家利益，或者人民法院认为有继续审理的必要，此时应保证公权力机关能够及时介入。自诉担当制度可以作为一种参考。自诉担当是指被害人已经提出控诉，自诉程序已经启动，但被害人由于某种原因不能或不愿继续进行诉讼行为，改由国家公诉机关替代被害人行使控诉职能的法律制度。德国和我国台湾地区关于自诉担当或称自诉接管制度的规定具有一定的借鉴意义。自诉接管制度即当出现法定事由，由检察官接管原由自诉人进行的刑事自诉程序。在知识产权刑事自诉案件中，为了弥补刑事自诉人能力的不足以及特定情况下维护社会公共利益和国家利益的需要，宜在刑事自诉和刑事公诉之间设置衔接机制，依自诉终止产生的原因及其产生的后果不同设置检察机关的接管职责，例如，对于涉及公共利益的自诉案件，规定检察机关在自诉终止后的接管义务，对于涉及自诉人个人利益的自诉案件，由法院或检察机关进行评估是否有必要继续进行诉讼。
2.积极冲突的解决
刑事自诉与公诉的积极冲突表现在两个方面：一是诉讼程序启动的冲突，二是对诉讼结果不同态度之间的冲突。从诉讼程序启动的冲突来看，对于被害人有证据证明的轻微刑事案件，被害人既可以主动诉诸法院，公安机关、检察机关也可以主动介入，因此难免会出现被害人自诉与检察机关公诉冲突的局面。该种情况在前文“公诉为主，自诉为辅”的追诉模式部分已经论及，虽然刑事自诉在效率层面有较大优势，但是从整体诉讼制度架构的稳定性层面考虑，当刑事自诉与刑事公诉产生冲突时，刑事自诉应让位于刑事公诉。对诉讼结果不同态度的冲突指的是自诉人与其他公权力机关对案件处理结果持不同的态度，通常来说表现为公权力机关对自诉人撤诉、自诉人与被告人和解的不认可。根据《刑诉法解释》第329条第2款规定，判决宣告前，自诉案件的当事人可以自行和解，自诉人可以撤回自诉，但须经人民法院认可。与公诉程序中的和解协议（作为从轻处罚的适用条件）不同，刑事自诉中的和解可以作为一种终结诉讼的手段。法院对当事人之间和解的认可是以“自诉人的自愿”为唯一条件的，自诉人对自诉程序具有主导权。但是，这并不是说在自诉人与检察机关对诉讼结果的态度冲突中自诉人起决定作用，检察机关仍然可以出于维护国家利益与公共利益的需要否认自诉程序中当事人的和解，只不过此处是依据检察机关对自诉案件的介入权，此时由于国家利益和公共利益的存在该案件由自诉案件转变为公诉案件，这与“公诉为主，自诉为辅”的诉讼模式所遵循的公权优先的刑事诉讼理念是一致的。
五、结语
一项成功的制度设计，应当同时符合基础的理论及实践框架，考量特定的社会背景，兼顾主体权利的均衡配置和实现可容忍的司法效率等。知识产权刑事保护制度作为知识产权保护最后一道防线，除了让被害人的权利得到更好的救济，让刑法所保护的法益得到更好的保障应当是程序设计的核心问题。能够在多大程度上保障预期法律效果的实现，取决于构成这一制度运行基础的相关程序设计是否完善合理。知识产权的制度理性和权利性质决定了它与其他刑法保护对象不同，知识产权的刑事政策原则和刑事保护规律也应有其特殊性；知识产权的专业性决定了刑事司法也要加强专业化建设。从刑事法内部来看，刑事程序法与刑事实体法应协调发展，秉承刑事一体化的体念，共同服务于知识产权的公平合理保护，维护司法正义。
注释略，详见纸质书。
