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马忠法李仲琛 | 另一种知识产权：商业秘密

作者 | James Pooley

译者 | 马忠法李仲琛

一、什么是商业秘密？

二、为什么利用（商业）保密？

三、法律保护

四、网络间谍

五、给中小企业带来的有利因素

多数情况下，企业常常依赖何种知识产权来保护竞争优势？大多数人回答的，将是下面最为人们所熟知的四种知识产权之一：专利、版权、商标或设计。但他们大概错了，因为企业使用的最常见的知识产权保护形式是（商业）秘密（secrecy）。

那么，为什么商业秘密比知识产权的其他领域（类型）受到的关注要少呢？我们认为有以下几个原因：首先，商业秘密不涉及政府登记程序；各业务部门均按照实践情况来进行保密。第二，尽管商业秘密法的一般原则（也称为未披露信息法或机密信息法）在大多数国家以类似的方式确立，但很少有关于执行的共同规则或法规。第三，商业秘密的争议通常是保密的，因此不会成为公开辩论的一部分。

然而，最近，商业秘密，与世界各地的公司遭受到的“网络间谍”攻击及间谍们使用虚假电子邮件进入有关公司内部网络并搜寻有用信息等一道登上了新闻头条。但是，出于更为积极的原因，作为一个可以实现协作创新的框架且经常涉及位于许多不同国家的参与者，商业秘密法正在得到新的审视。无论背后引发变化的因素是什么，政府和行业显然都对商业秘密很感兴趣。在过去的一年里，欧盟委员会和美国政府都提出了针对商业秘密的重大举措。

什么是商业秘密？

最简单地说，商业秘密是你不想让竞争对手知道的信息。法律通常不仅保护秘密配方和设计，甚至保护简单的事实，例如下一部iPhone可能引入的功能，或企业下一步打算进入哪个国家。

数千年来，商业秘密一直是贸易的一部分。例如，商业秘密使得中国的一个地区在几个世纪以来都可以从巧妙收获的蚕丝中获利，它还使得亚美尼亚的一个家族在生产最佳的管弦乐队钹方面领先了400年。

商业秘密是保护信任关系的法律制度。在工业时代之前，创新型手工艺人通过家族经营的小型商店严格保守他们的“行业秘诀”。然而，随着工业从家庭作坊转移到工厂，就需要一个法律体系来强制执行员工对秘密工艺或机械部件保密的承诺。

重要的是要记住，对于各种规模的企业而言，保密都是合法的工具。执行商业秘密与政府缺乏透明度无关。尽管这看起来有些矛盾，但商业秘密法能够促进和鼓励技术转让，因为它们提供了商业上合理的信息传播方式。尽管商业秘密法的某些方面可能存在争议，例如药品公司的数据排他性（《与贸易有关的知识产权权利协议》第39.3条），但普遍认为保密披露在现代经济中是有益的。事实上，保守秘密——通常是关于客户及其需求和偏好的信息——是中小企业保护其商业优势的主要方式。

如果你想象一下，假设没有人能够依靠法律来强制执行保密义务，这一点会更容易理解。企业将雇佣更少的员工，因为每位新员工都会增加信息丢失的风险。实施物理安全措施（例如锁、围栏等）的成本将会提高。或许最重要的是，许多许可交易和研究合作将永远不会发生，因为没有什么可以确保合作伙伴不会与新技术一起流失，并与新技术的创始人进行不公平的竞争。通常的做法将会是囤积信息，减缓创新的进程。

为什么利用（商业）保密？

首先，与其他需要向政府机构登记的知识产权形式相比，保密的成本更低，后者通常需要聘请律师或其他专业人士。相比之下，要确立你的商业秘密权利，你所需要做的只是小心保管它，只花费必要的费用来防止它变得众所周知。通常，确保设施安全并从员工和供应商那里获得保密协议就足够了。

另外，通过保密可以保护的信息比专利保护的信息多得多，专利只能授予真正的创新技术。保密涵盖带来优势的任何信息，即使其他人已经在使用该等信息；唯一的限制是它不能被广为人知。

这一点揭示了商业秘密的不利之处：不存在有保证的排他性。如果其他人发现了你的秘密而没有从你这里窃取，你对此无能为力，尽管对大多数企业而言，这并不是一个严重的缺点。

法律保护

商业秘密法与其他形式的知识产权一样，受国家法律制度规制。然而，1995年，作为《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）的一部分，制定了保护商业秘密（称为“未披露信息”）的国际原则。TRIPS第39条规定，成员国应保护“未披露的信息”免受“以违反诚实商业惯例的方式”未经授权的使用（包括违反合同、泄密和不正当竞争）。信息不得为普遍知悉或容易获得，因保密而具有价值，并且必须采取了合理的保密措施，以使其保密。世界贸易组织159个成员国中，已有100多个国家采用了商业秘密法的通用原则。

TRIPS第42条至第49条涵盖强制执行，要求民事司法程序可用于强制执行所有知识产权，并保护“保密信息”不被披露。尽管如此，由于各国司法制度（包括允许获取证据的方法）差异很大，世界各地对商业秘密权利的执行普遍被视为不均衡。

网络间谍

然而，保护秘密的实际挑战比法律挑战更难克服。矛盾的是，给世界带来如此多好处的创新大爆炸也使得盗窃者更容易窃取有价值的商业信息。例如，通过一个被称为“鱼叉式网络钓鱼” （“spear-phishing”）的过程，商业间谍使用从Facebook或其他社交媒体收集的个人信息发送电子邮件，使得收件人不知道该邮件是一个骗局。一旦点击嵌入链接，盗窃者的“恶意软件”（“malware”）将入侵接收方的计算机，并通过它入侵雇主的网络。这种沉默的入侵者可在计算机系统中停留数月甚至数年，搜索重要的保密文件和密码，并将其全部发送回使用或出售信息的黑客。

追踪网络间谍行为的源头极其困难，这主要是因为互联网的普遍性和匿名性。评估对企业造成的损害同样具有挑战性，部分原因是许多企业不知道其系统已经受到损害，也是因为那些知道的企业往往不愿意报告其系统被入侵。尽管如此，研究表明，这一问题日益严重，世界各国政府正在寻找解决办法。

对于企业来说，问题不仅仅是保护自己的宝贵信息，还要避免被他人的机密信息所“感染”。在一个员工流动便捷、公司供应商和客户之间联系错综复杂的全球市场中，我们需要特别警惕，以避免不必要的信息污染。更激烈的竞争也意味着企业必须不断努力，通过直接商业化、合作或许可的方式，寻找利用其商业秘密的方法。与此同时，大量潜在有价值的数据也给库存和估值带来了挑战。

对于依赖专利保护的企业而言，保密是创新过程的关键部分。因为大多数国家的专利法要求“绝对新颖”，这意味着在专利申请提交前，必须完全保护发明不受任何公开披露的影响。如果技术需要通过实验室外的实验进行改进，这可能会非常困难。这就是为什么关于国际专利法协调的讨论通常包括在提交专利申请前最多一年的“宽限期”的想法，在此期间，发明者的披露不会取消后续专利申请的资格。

给中小企业带来的有利因素

通过专利和保密的比较，我们最容易看出商业秘密对中小企业的重要性。专利一直是许多企业成功的关键，尤其是当它们进入全球市场时，需要一段时间的排他性以弥补创新的成本和风险。当使用由WIPO管理的国际专利备案系统《专利合作条约》（PCT）时，这种好处或优势得到了极大的增强，申请人有最多30个月的时间来完善其计划并寻找合作伙伴和资金来源。然而，专利并非保护技术优势的唯一工具。通过许可和各种形式的合作，商业秘密也可以做到这一点。

事实上，正是在迅速扩大的国际“开放创新”领域，商业秘密法可能会成为最大的有利因素，尤其是对发展中国家和最不发达国家的小公司和个人发明者而言。这些参与者通常可以通过与寻求新创意的大型成熟跨国公司合作，最有效地发挥他们的特殊创造力和当地知识。这种合作——建立中小企业和其他创新者的“信任网络”——是由保护共享信息完整性的国家商业秘密法促成的。

商业秘密这一主题在目前受到了广泛的关注。有充分的理由担心商业间谍活动，因为像其他形式的盗版一样，它扰乱了市场，减缓了进展。

经历了长期的默默无闻之后，商业秘密这一主题目前正在受到广泛的关注。我们有充分的理由担忧与其相关的商业间谍活动，因为与其他形式的盗版一样，商业间谍活动会扰乱市场，阻碍（经济、社会和技术等）进步。而且，关注商业秘密还有另一个原因，即它可以通过与其他公司建立联系，为公众提供创新的解决方案，从而支持和扩大世界各地的个人和中小企业的创造性工作。

* 原文发表于2013年6月8日发表在《WIPO杂志》。

原文链接：Trade Secrets: The Other IP Right，https://pooley.com/trade-secrets-the-other-ip-right/ （复制链接至浏览器或点击文末阅读原文）

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