文/ 马忠法 复旦大学法学院 教授、博导
李仲琛 北京市金杜律师事务所上海分所 律师
目次
摘要
关键词
一、引言
二、2000年以前的商业秘密价值性要件认知及其法律规范
三、2000年-2017年之间的商业秘密价值性要件认知及其法律规范
四、2017年至今的商业秘密价值性要件认知及其法律规范
五、结语
摘 要
商业秘密作为企业在市场中维持竞争优势的核心知识资产，在近年来愈发受到关注，司法机关和行政部门也逐年加大对于商业秘密的保护。但商业秘密的保护体系尚不完善，存在诸多值得商讨之处。商业秘密的价值性作为商业秘密的构成三要件之一，在法律规范和实践认定中均存在一些不明晰的地方，就商业秘密价值性的立法演进、实务认定、域外参考等方面展开讨论并提出建议，非常有价值。作为“商业秘密杂论”系列话题，本文就商业秘密价值性认知与规范在我国的演变进行分析，认为我国法律对于商业秘密价值性的解释是愈发宽泛的，只要某种信息不为公众所知悉并且能够为权利人带来竞争优势，便具有商业价值。至于该种信息是否对权利人具有实际价值或者是否为解决某些问题的最终方案，在所不问。甚至一段期限内短暂存在的信息，只要能够为权利人带来竞争优势，也可以具有价值性。
【关键词】商业秘密；价值性；知识产权；不正当竞争
一、引言
商业秘密作为知识产权领域的重要组成部分，近年来愈发受到国家和地方重视，案件数量也随之增多。但商业秘密相关的法律理论、司法实践、认定标准仍有诸多不甚明确之处。笔者作为商业秘密案件的一线承办人员与研究人员，在案件办理过程中，碰到了许多有意思和有意义的问题，谨作此文，抛砖引玉。
商业秘密的理论和实践说来话长，因此笔者将其按照要件或者攻辩要点进行拆分论述。本文是本系列的第一篇，以商业秘密价值性要件作为重点，分析、研究与讨论商业秘密价值性要件认知及其法律规范在我国的演变历程。
二、2000年以前的商业秘密
价值性要件认知及其法律规范
自1986年中国正式向《关税及贸易总协定》（GATT）提出恢复成员方地位（复关）申请开始，我国便积极开展复关（1995年1月1号后为加入世界贸易组织即“入世”）的准备工作。知识产权作为准备工作的重要一环，我国也主动通过知识产权等方面的立法以为复关做好准备，满足复关要求。商业秘密理论也在此时随之进入我国，并最终成为我国成文法中的一部分（主要体现在《反不正当竞争法》中）。我国商业秘密制定的法律渊源实际上是《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）第39条第2款，其规定了构成商业秘密的三要件，即“秘密性”“价值性”和“保密性”，[1]实际上后来也演变成我国的商业秘密概念、要件及法律制度分析的基础。
1993年9月2日，首次制定并公布的《反不正当竞争法》（1993年通过，2017年修订，2019年修正）中的第十条确立了我国商业秘密的构成三要件，即 “不为公众所知悉”、“能为权利人带来经济利益、具有实用性”和“经权利人采取保密措施”。[2]尽管我国的规定与TRIPS的具体措辞不尽相同，但应作相同解释，即商业秘密应具备三要件。
1995年4月2日，最高人民法院发布了《关于正确处理科技纠纷案件的若干问题的意见》（已失效），其中第51条第2款规定：“非专利技术成果应具备下列条件：…（3）有使用价值，即能使所有人获得经济利益或竞争优势”。[3]该条款实质上是对商业秘密中的技术秘密的价值性要件所作的解释，给出了价值性的判断标准，即能使所有人获得经济利益或竞争优势。
1995年11月23日，国家工商行政管理局发布了《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，[4]进一步细化了商业秘密价值性要件的认定标准，其第二条第三款明确“本规定所称能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势”。[5]根据该规定，商业秘密价值性的实用性内涵是指商业秘密应具有明确的可应用性，通过应用能为权利人带来现实的经济利益和潜在的竞争优势。
三、2000年-2017年之间的
商业秘密价值性要件认知及其法律规范
2004年，最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年修正），[6]其第一条第二款将技术秘密界定为“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取保密措施的技术信息”。该规定将上述价值性应“能为权利人带来经济利益、具有实用性”归结为“具有商业价值”。据说这是为了更符合TRIPS 第39条第1项，但其实质内容应该是一致的，或者至少可以说，不管措辞是否完全相同，《反不正当竞争法》第10条第3款本身就应该做与TRIPS第39条相一致的解释。[7]《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》在2020年修正时对于技术秘密的定义未做更改。
2007年，最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》[8]（下称“《不正当竞争民案解释》”）（2020年修正），其中第十条规定：“有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第十条规定的‘能为权利人带来经济利益、具有实用性’”。《不正当竞争民案解释》从着手起草到通过，历时三年，且邀请了从事反不正当竞争法理论研究、立法、行政执法等方面的10位专家，对起草中的一些重大问题逐一进行研讨论证，通过“人民法院网”向社会各界公开征求意见，共收集国内外有关单位、组织和个人的修改意见近2000余条，几易其稿。[9]可以说，《不正当竞争民案解释》切实反映了我国理论界和实务界对于商业秘密问题的观点。《不正当竞争民案解释》第十条对于商业秘密价值性的解释进一步确认使用“商业价值”替换“经济利益、具有实用性”的表述，并且点明商业秘密的价值性从根本上应是能够为权利人带来竞争优势。下面是《不正当竞争民案解释》的理解与适用中关于“价值性”解释的原文，可以非常清楚地体会到立法者对于价值性的判断落脚点即是否能够为权利人带来竞争优势。
“首先，总体上讲，‘能为权利人带来经济利益、具有实用性’是对商业秘密的价值性要求，至于在理论上将它说成是一个要件还是两个要件，都不影响实践中的应用和操作。即便就实用性而言，它也是相对的，通常而言是对于权利人有应用价值，但并不排除于权利人已无应用价值而对于竞争对手仍然有应用价值。如权利人在研发过程中的试验失败记录，对于权利人来讲已无应用价值，但如果被竞争对手获得，就可以少走弯路，减少损失，可以说对于竞争对手仍然有应用价值，故对于权利人虽不具有应用价值，但保持其秘密性，可以为权利人带来竞争优势，仍应按商业秘密予以保护。实际上，那种具有直接的应用价值、能够积极地提高权利人竞争优势的信息，学理上可以称为积极信息；那种对于权利人而言不再能够创造新价值，但保守秘密仍可以使其维持竞争优势的信息，可以称为消极信息。不论积极信息还是消极信息，只要具有维持竞争优势的意义，都可以按照商业秘密进行保护。其次，商业秘密的价值性包括现实的价值性和潜在的价值性。前者涉及可以现实地直接应用的信息；后者涉及虽不能现实地应用，但将来可以应用的信息，如阶段性研发成果等。”[10]
四、2017年至今的
商业秘密价值性要件认知及其法律规范
2017年，《反不正当竞争法》在修改时沿用了《不正当竞争民案解释》中规定，价值性要件的措辞依然为“具有商业价值”，而不再使用“能为权利人带来经济利益、具有实用性”的表述。[11]但在学界及理论界中，就该修改内容逐渐衍生出一种观点，认为2017年的《反不正当竞争法》相对于1993年的《反不正当竞争法》是删除了要求商业秘密需要具有实用性的要件。其实纵观上述的价值性要件变更过程，不难得出这种观点应该是相对片面的结论。原因为：第一，此次修改承袭的是《不正当竞争民案解释》的用词，是替换性修改，而非删除式修改，即将“能为权利人带来经济利益、具有实用性”替换为“具有商业价值”，并非保留“能为权利人带来经济利益”删除“具有实用性”；第二，基于商业秘密的价值性演进过程，其内涵实际上没有根本性变化，而是愈加宽泛且明确，宽泛是指将“能为权利人带来经济利益、具有实用性”替换为“具有商业价值”，后者的涵射范围要比前者更广；明确是指是否具有价值性的判断基本点在于是否能给权利人带来竞争优势，只要能为权利人带来竞争优势的信息就具有商业价值。
2019年，《反不正当竞争法》再次修改时关于商业秘密的价值性的表述依然沿用了2017年的定义，确定了商业秘密价值性要件的含义为“具有商业价值”。
2020年9月10日，最高人民法院公布了《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（下称“《商密民案适用法律规定》”），其中第七条为，“权利人请求保护的信息因不为公众所知悉而具有现实的或者潜在的商业价值的，人民法院经审查可以认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的具有商业价值。生产经营活动中形成的阶段性成果符合前款规定的，人民法院经审查可以认定该成果具有商业价值。”与《不正当竞争民案解释》相比，最高法院结合多年来的实践经验，通过《商密民案适用法律规定》对于商业秘密价值性作了进一步阐释：第一，秘密性和价值性具有因果性，也即商业秘密之所以具有商业价值，就是因为其具有秘密性。笔者理解此规定一方面是进一步与TRIPS协议的措辞一致，以适应2020年时中美就知识产权谈判的特殊历史时代要求；另一方面，商业秘密之所以可以具有商业价值或者为权利人带来竞争优势，前提必须是该种信息是保密的，公开的信息谈不上可以为权利人带来竞争优势。第二，阶段性成果可以具有价值性，将实用性的内涵进一步模糊化，只要能为权利人带来竞争优势，无论是最终技术方案还是阶段性成果，均可以具有商业价值。
五、结语
综上所述，我国法律对于商业秘密价值性的解释是愈发宽泛的，只要某种信息不为公众所知悉并且能够为权利人带来竞争优势，便具有商业价值。至于该种信息是否对权利人具有实际价值或者是否为解决某些问题的最终方案，在所不问。甚至一段期限内短暂存在的信息，只要能够为权利人带来竞争优势，也可以具有价值性，例如招投标中的标底及标书。[12]
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