四川西部知识产权鉴定评估有限公司

最高人民法院在发布的指导案例“卡波案”中明确了在计算商业秘密侵权损害赔偿时，应参考专利侵权赔偿额的计算方法，并考虑涉案技术秘密在被诉侵权产品生产中所占的技术比重及其对销售利润的贡献。之后的“蜜胺案”等侵权判赔数额较大的案件也都考虑了涉案技术秘密在侵权产品中的贡献程度。2024年6月14日，最高人民法院知识产权法庭对吉利诉威马侵害技术秘密案作出终审判决，判令威马向吉利赔偿6.4亿余元人民币，创下我国知识产权侵权诉讼判赔数额新高。该案中，最高院将技术贡献率作为确定本案损害赔偿数额的重要因素，阐明了商业秘密民事保护中技术贡献率与侵权赔偿数额之间的紧密关系，为类似案件的处理确定了明确的适用规则。但在我国商业秘密刑事犯罪领域，司法判例显示，目前在刑事侦查、审查起诉及审判阶段并未自觉地将技术贡献率查明作为确定犯罪数额的依据。本文在罪责刑相适应原则指导下，通过分析近五年相关商业秘密刑事案例，结合笔者相关商业秘密刑事犯罪领域的辩护和代理经验，从技术贡献率视角提出商业秘密刑事案件应对建议，供业界参考。

（一）关于技术贡献率

技术贡献率（又称技术贡献度、技术占比等），指的是案涉技术信息在权利人主张的产品或整体技术方案中所占的比例。技术贡献率这一概念源自专利侵权案件中对赔偿数额的计算，最早可追溯到1853年由美国联邦最高法院审理的Livingston v.Woodworth及Seymour v. McCormick案，两案明确了赔偿额的计算方式是权利人的利润损失，在确定赔偿数额时，应当对专利特征（Patented Feature）及非专利特征（Unpatented Feature）在权利人利润损失中的贡献进行举证，计算出专利技术对产品利润的贡献率。我国知识产权法律制度中虽未明确技术贡献率这一概念，但在《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十六条第二款中肯定了这一规则：“侵犯发明、实用新型专利权的产品系另一产品的零部件的，人民法院应当根据该零部件本身的价值及其在实现成品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定：“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行”（该解释针对的是修订前的《反不正当竞争法》，已经无法满足日益变化的实践需求，因此整体被2022年3月20日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》废止）。实务中，一些地方司法机关制定的指引也明确提出了技术贡献率的适用。例如，2013年江苏省公检法联合发布的《办理侵犯商业秘密刑事案件的指引》中明确指出:“确定权利人损失数额或者犯罪嫌疑人、被告人违法所得数额时技术贡献率的适用：被侵犯的技术秘密系整体技术方案的一部分或者侵犯商业秘密的产品系另一产品零部件，该技术信息或零部件在整体技术方案或者整个产品中起核心或决定性作用的，可以以整体方案或者整个产品产生的利润计算。不起核心或决定性作用的，在可以区分的条件下，应当根据该技术信息、零部件在整体技术方案、整个产品中所起的作用、对于实现整体技术效果的贡献率等因素，合理确定权利人损失数额或者犯罪嫌疑人、被告人违法所得数额。”

（二）商业秘密刑事案件相关统计

在Alpha数据库中检索近五年（2019年-2024年）中国侵犯商业秘密罪检察及裁判文书，去除程序类、重复及不完整文书并将共同犯罪的多份文书合并后，共获取有统计学意义的检察文书31份（其中起诉书17份、不起诉决定书14份）、刑事裁判文书51份（其中判决书39份，裁定书12份）。

1、审查起诉阶段

经检索，全部31份检察文书均未提及技术贡献率。在14份不起诉决定书中，涉案金额在30万元以下的2件，占比14%，30万-250万元之间的有8件，占比57%，250万元以上的有4件，占比29%（如图1：审查起诉阶段不起诉案件涉案金额分布）。不起诉案件涉及11个省级行政区，其中浙江、江苏等地区超过平均值（如图2：审查起诉阶段不起诉决定书地域分布）。在17份起诉书中，涉案金额均在30万元以上，其中30万-250万元之间的有9件，250万元以上的有7件，未提及涉案金额的有1件。

图1 审查起诉阶段不起诉案件涉案金额分布

图2 审查起诉阶段不起诉决定书地域分布

2、审判阶段

商业秘密刑事案件51份判决书涉及15个省级行政区域，其中广东、上海、北京、浙江等经济发达地区的案件量超过均值（如图3：商业秘密刑事裁判文书地域分布）。涉案金额均在30万元以上，其中涉案金额30万元-250万元的共19件，占比37%；达到250万元以上的共32件，占比63%。即“造成特别严重后果”的案件占全部裁判文书的一半以上（如图4：商业秘密刑事案件涉案金额分布）。其中提及技术贡献率的文书有5份，占全部裁判文书的10%，2份文书对适用技术贡献率持肯定态度，1份文书对适用技术贡献率持否定态度，2份文书不反对适用技术贡献率，但认为不适用于本案（如图5：商业秘密刑事裁判文书中技术贡献率适用情况）。

《中华人民共和国刑法》第二百一十九条规定：有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第四条规定：实施刑法第二百一十九条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为“给商业秘密的权利人造成重大损失”：（一）给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的......给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在二百五十万元以上的，应当认定为刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第四条规定，造成损失数额或者违法所得数额在三十万元以上的，属于“造成重大损失”的情形之一，构成侵犯商业秘密罪的入罪门槛；而造成损失数额或者违法所得数额在二百五十万元以上的，属于“造成特别严重后果”情形，加重量刑。可见，犯罪数额的认定是侵犯商业秘密罪中罪与非罪认定、量刑轻重判断的重要依据之一，而在认定犯罪数额时是否考虑涉案技术秘密的技术贡献率，将对最终是否构成犯罪以及量刑幅度产生重大影响。

图3 商业秘密刑事裁判文书地域分布

图4 商业秘密刑事案件涉案金额分布

图5 商业秘密刑事裁判文书中技术贡献率适用情况

（三）商业秘密刑事案件技术贡献率适用现状的经验分析

在侵犯商业秘密民事案件中，法院已经积极运用技术贡献率来确定损害赔偿数额。然而前述统计数据显示，商业秘密刑事案件适用技术贡献率极少。纵观近五年侵犯商业秘密罪的检察文书和判决书，大部分案件都是依据账簿、销售记录、合同等来确定犯罪数额，仅有较少数案件考虑了技术贡献率。笔者根据近年担任若干商业秘密犯罪嫌疑人/被告人辩护律师、商业秘密犯罪受害人代理律师的办案经验，试做如下分析：

1、审查起诉阶段存在排斥适用技术贡献率的倾向

在审查起诉阶段，检察机构作为公诉机关，其首要任务是依法追究违法犯罪，维护社会秩序和公共利益。从职责定位上看，检察官倾向于积极运用职权查明犯罪行为，而对可能减轻犯罪嫌疑人罪责的证据持较为审慎的态度。技术贡献率的适用主要在于合理确定犯罪数额，更大程度上是犯罪嫌疑人无罪或罪轻的证据，同时技术贡献率涉及复杂的技术评估，证明难度和成本较高，检察官在面临有限的司法资源和时间压力时，也更倾向于不考虑技术贡献率。同时，秘点材料掌握在办案机关和被害人手里，在司法实践中，普遍存在检察机关出于防止二次泄密的考虑，只允许辩护律师查阅鉴定报告，而不允许摘抄复制的情况。此时，辩护律师无法依赖外部技术专家全面、深入地研究和分析鉴定过程和鉴定结论，难以突破保密限制实施有效辩护，最终技术贡献率在审查起诉阶段难以有效适用。

2、认罪认罚制度可能造成审判阶段技术贡献率适用的障碍

在当前侦查和审查起诉阶段全面推行犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚的情况下，法院在审理商业秘密刑事犯罪案件中可能普遍适用简易程序或速裁程序审理案件，从而大大缩短审判周期和提高审判效率。因简易程序、速裁程序在审判流程、证据审查等方面的大幅简化，法院在审判过程中往往无法充分听取辩护律师关于技术贡献率的辩护意见。同时，技术贡献率的适用通常需要依赖专业的鉴定机构进行技术评估和分析，由于认罪认罚制度下审理期限的紧迫性，外部技术专家可能无法获得足够的时间来进行全面、深入的技术评估和分析工作，无法给辩护律师提供有力的支持。因此，虽然在被告人自愿认罪认罚情况下辩护律师仍然可以独立行使辩护权提出无罪抗辩，但认罪认罚制度仍从客观上可能对审判阶段技术贡献率的适用造成障碍。

3、技术贡献率查明的主体缺位导致适用障碍

确定商业秘密的技术贡献率需要将其与已经公开的技术区分开来，但在实践中，这一界限常常模糊不清。很多技术方案可能已经在文献、专利申请等公开渠道中存在相似内容，如何区分商业秘密与公开信息是一个难题。此外，涉罪企业或个人往往对技术做出二次开发，这种改进技术的价值如何评估也十分复杂，特别在涉及新质生产力的许多商业秘密案件中，技术贡献率的确定高度依赖专家证人或技术鉴定机构。然而现有的技术鉴定机构或专家缺乏足够的经验或专业知识。当前，只有“四类鉴定”（法医、物证、声像资料以及环境损害）由司法行政部门统一登记管理，包括知识产权司法鉴定在内的其他鉴定类别均因缺乏法律依据，不再属于司法行政部门统一登记管理，导致商业秘密司法鉴定存在比较严重的主体缺位现象。更为关键的是，民事和刑事在程序和证据认定方面存在较大差异，即使擅长处理商业秘密民事案件的律师，由于缺乏刑事诉讼的经验，往往不能提供高水平的刑事辩护。而专长刑事辩护的律师，往往不具备知识产权律师、特别是商业秘密案件处理的专业技能，难以提供有效的商业秘密刑事辩护。这种“技术与法律分离”的商业秘密刑事辩护律师主体缺位现象，在复杂商业秘密刑事案件的技术贡献率查明的过程中尤为突出，严重影响了商业秘密刑事案件中技术贡献率的适用。

（一）支持刑事案件适用技术贡献率的观点

在宁波中院（2021）浙02刑初35号案件中，法院认为：“关于技术贡献率38.74％，指评估鉴定的技术对整体技术的贡献程度，系鉴定机构依据评估准则采用行业内通行的方法进行评估，鉴定意见数据客观真实，予以采信。损失数额为：侵权产品销量（1205）×产品单价（3736）×毛利率（52.43％）×技术贡献度（38.74％）=91.43万元。”

2022年上海市人民检察院在“富某公司、方某某等7人侵犯商业秘密案”典型案例中指出：“因涉及披露、使用多重侵权行为，本案在认定损失方面存在相当难度。检察机关通过审查商业秘密所属部件的功能、对生产线的整体贡献率，以及委托具有无形资产价值评估经验的机构科学评估等，精准计算出本案权利人公司销售利润减损和商业秘密价值”。

2022年福建省高院发布的典型案例“余某某、杨某、刘某某侵害商业秘密罪案”中，福州中院认为，考虑某种权利对于产品利润的贡献度时，其比较对象为该产品上聚合的其他权利，本案现有证据不能证明侵权公司销售产品中包含其他合法权利，不存在考虑权利贡献度的前提；同时，侵权公司系通过非法手段获取技术秘密载体，可认定如无该技术秘密，无法实现产品销售利润，故涉案技术秘密对于产品销售利润的实现不可或缺。一审法院不予考虑技术秘密贡献度并无不当。”本案中，法院虽未同意适用技术贡献率，但也并未否认查明技术贡献率的必要性。

上海普陀区法院（2018）沪0107刑初1289号刑事判决（属于2018年立案，2019年以后作出的判决）显示：“本案的会计鉴定并非指向整车，而是已剥离出汽车天窗部分，而涉案秘点包括机械组技术、遮阳帘驱动系统技术、后玻璃排水系统技术，属集中体现产品技术功能和效果的关键部件构成，作为整体天窗成品，并不会脱离关键部件而拆分并单独销售玻璃、封条、线束等零部件，因此将天窗整体利润予以计算具合理性。另技术图纸秘点部分，因侵权实物已覆盖上述全部技术秘点，因此不再作比例折算，亦属合理。”面对辩护人提出的考虑技术图纸信息的贡献度占比，法院并未否认考虑贡献率概念的合理性，而是论证天窗作为一个不可拆分的整体，不适用技术贡献率。

（二）反对刑事案件适用技术贡献率的裁判观点

实践中，部分法院对技术贡献率在商业秘密刑事案件中的应用持反对态度。贵阳中院审理的（2014）筑民三（知刑）初字第1号案件中，法院认为，根据贵州致远司法鉴定所《扣除技术贡献后的不当获利金额的鉴定报告》，被告生产销售的四种反渗透膜产品扣除技术贡献后的不当获利金额为262.83万元，因该鉴定报告扣除了技术贡献，故该鉴定报告不能单独作为本案中被害单位的损失依据，该案采用被告生产的侵权产品数×被害公司在正常的销售价格下的利润得出权利人损失数额。

在安庆中院审理的（2017）皖08刑终218号案中，法院对辩护人提出考虑商业秘密对产品营业利润的贡献度这一请求进行了如下回应：“权利人的损失与侵犯商业秘密的产品整体直接关联，其与涉商业秘密部分占整机的成本比重并无直接关联，不应将涉商业秘密部分从侵权产品整体中剥离出来单独考虑，同时《资产评估报告》是通过行业平均利润率来计算利润的，已经将侵权产品的生产、加工成本进行了综合考量，故无需再考虑涉商业秘密部分在整个生产线中的占比和贡献度问题。”该判决并不认可贡献率的概念，而是将侵权产品视为一个不可分的整体。

重庆渝北区法院也有类似观点，在（2020）渝0112刑初1448号判决书中，辩护人提出，控制器只是加气机的一个部件，本案涉嫌侵权行为所针对的是加气机控制系统，不能以整机价值计算损失。法院认为，本案被侵犯的商业秘密虽仅涉及加气机控制器部分，但加气机控制器系涉案加气机核心技术，除为客户提供改造、升级等服务外，耐德公司及厚海公司主要系将加气机控制器用于组装成加气机整体对外销售。且会计师事务所无法对涉案设备同类型或相类似产品整机中包含的电脑控制系统的销售收入和销售成本单独区分并进行审计确认。

在近五年的司法实践中，商业秘密刑事案件中适用技术贡献率的做法已逐步得到认同，这种趋势在经济发达地区的法院中尤为明显，这些地区的法院通常拥有较为丰富的知识产权案件审理经验，对于技术贡献率的理解和应用也更为成熟和深入。相比之下，反对技术贡献率适用的观点多出现在五年前的案例中，且这些案例多源自于经济相对不发达地区的法院。这可能与这些地区法院在知识产权保护方面的资源和经验相对不足有关，法院可能更倾向于采取保守的立场，对于技术贡献率的应用较为谨慎。值得注意的是，近五年内唯一一例明确拒绝适用技术贡献率的案件并非是反对适用技术贡献率，而是因为该案中涉及的商业秘密技术复杂度高，所聘请的鉴定机构无法对技术贡献率进行准确评估。未来，随着侦查机关、检察机关办案能力的进一步提升，律师辩护经验的日益丰富，商业秘密技术鉴定水平的不断提高以及知识产权刑事司法保护体系的日趋完善，相信技术贡献率在商业秘密刑事案件中有望得到普遍适用。

以上是基于技术贡献率视角的商业秘密刑事案件应对系列文章的上篇，下篇文章将继续深入探讨技术贡献率在商业秘密刑事案件中的适用，并分别针对犯罪嫌疑人/被告人、涉罪单位及被害单位提出商业秘密刑事案件应对建议。敬请读者期待。