四川西部知识产权鉴定评估有限公司

我国《反不正当竞争法》第9条就对侵犯商业秘密的行为作出了列举式规定，并明确了商业秘密主要包括技术秘密、经营秘密两大类别。在技术秘密保护案件中，由于技术秘密的认定一般需要图纸或者技术资料作为支撑，所以借助司法鉴定手段认定技术秘密是实践中的通行做法。然而，在经营秘密保护案件中，关于“经营秘密是否需要司法鉴定”的问题却有较大的争议。

有观点对这一问题持肯定态度，认为经营秘密具有可鉴定性。[1]比如在“秦某等侵犯商业秘密案”[2]“李某某侵犯商业秘密案”[3]和“唐明芳侵犯商业秘密案”[4]中，法院在认定经营秘密时都进行了司法鉴定（以下简称“经营秘密鉴定肯定说”）；但也有观点认为：司法鉴定只能针对专门的技术事实，而经营秘密不涉及技术事实，且可以根据生活常识和经验法则推定，故其不具备可鉴定性（以下简称“经营秘密鉴定否定说”）。[5]这两种对立的观点并存可能导致经营秘密权利人陷入两难的境地：一方面，司法和执法机关可能认为经营秘密的认定需要经过司法鉴定，进而要求经营秘密权利人进行委托鉴定；另一方面，鉴定机构可能认为经营秘密无须鉴定，并因此拒绝接受委托。[6]因此，有必要对“经营秘密是否需要司法鉴定”的问题进行探讨，并进一步明晰经营秘密保护案件中司法鉴定的合理范围。

经梳理可知，“经营秘密鉴定否定说”的理由在于两点：一是经营秘密的认定一般不涉及技术事实；[7]二是经营秘密可由生活常识、经验法则推定。[8]然而，这两点理由实际上都无法成立。

这一理由的核心在于明确司法鉴定只能针对技术事实的同时，排除了经营领域存在技术事实的可能性。这一理由实际上陷入了经营领域不可能存在技术事实的误区，并因此得出了错误的结论。

根据我国的法律规定，司法鉴定的范围确实仅限于专门的技术事实。全国人大常委会颁布的《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称“《鉴定决定》”）对司法鉴定作出了原则性的规定。《鉴定决定》第1条指出：

对此，黄武双教授指出，尽管法律规定没有直接指出司法鉴定的对象是技术事实，但司法鉴定活动只能针对技术事实作出判断，这基本已是约定俗成的行业规则，不需要直接通过法律规定的方式进行明确。[9]最高人民法院曾经于2003年发布的《关于审理不正当竞争民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》可以为此提供佐证，其中第38条明确规定：

这种理由的实质在于司法鉴定并不是对案件事实审查认定的首选或者必选方式，其直接依据是最高人民法院2020年印发的《关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》（以下简称“《鉴定规定》”）。《鉴定规定》第1条规定，通过调查、勘验等方法可以查明的事实不予鉴定。因此，司法和执法机关首先应当尽可能自行对事实问题作出判断。对于经营秘密认定过程中涉及的事实问题，都可以由司法和执法机关根据生活常识、经验法则推定，故经营秘密不具有可鉴定性。但事实上，经营秘密认定过程中涉及的事实问题并非均可根据生活常识、经验法则推定。

经营秘密的认定即判断涉案经营信息是否符合商业秘密的秘密性、保密性和价值性三个构成要件。根据最高人民法院颁布的《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“《秘密规定》”）第1条规定，经营信息是指与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息，包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等。尽管《秘密规定》列举的前述经营信息本身都属于生活常识、经验法则的范畴，但这并不等于司法和执法机关必然可以根据生活常识、经验法则认定经营秘密。毕竟经营秘密的认定核心在于判断涉案经营信息是否符合商业秘密的构成要件，而不只是对涉案经营信息进行简单地识别。当涉案经营信息涉及某种新兴或专门领域时，司法和执法机关就可能无法直接判断涉案经营信息是否符合商业秘密的构成要件，从而形成委托鉴定机构进行司法鉴定的现实需求。例如在“林立等侵犯商业秘密案”中，法院对样本户这一经营信息进行了司法鉴定。该案裁判文书载明：

该案中，法院显然可以根据生活常识、经验法则确定样本户属于经营信息，但法院依然委托了鉴定机构进行司法鉴定。这很可能是因为样本户这一种经营信息属于专门的广播电视领域，法院难以根据生活常识和经验法则直接推定其属于经营秘密。

因此，在某些特殊情况下，仍然有司法鉴定介入经营秘密认定的可能性。不能因为经营信息本身属于生活常识、经验法则的范畴，就认为经营秘密的认定一律不需要经过司法鉴定。“经营秘密鉴定否定说”在一定程度上混淆了经营秘密的认定与经营信息的识别，从而低估了新兴或专门领域经营秘密的认定难度，并且误以为经营秘密一律可以经生活常识、经验法则推定。

作为辅助认定案件事实的活动，在经营秘密的认定中引入司法鉴定可以满足司法和执法机关的办案实际需要。这既可以防止经营秘密权利人面临维权困境，也不会导致法律认定向司法鉴定逃逸，是一种具有正当性的做法。

“经营秘密鉴定否定说”可能导致经营秘密权利人维权困难。在我国法律法规尚未就经营秘密的可鉴定性问题作出直接规定的情况下，实践中存在着不少司法和执法机关要求权利人进行经营秘密鉴定的情况。民事案件中，甚至连最高人民法院也支持对经营秘密进行鉴定的做法。在“徐平与王正义等侵害商业秘密纠纷再审案”中，最高人民法院直接在裁定书中指出：

刑事案件中，司法机关对经营秘密的认定采取着更为审慎的态度，其更可能以鉴定机构出具的经营秘密鉴定意见作为立案的前提。[14]面对这种实践现状，“经营秘密鉴定否定说”难免略显激进，可能由此导致实践与理论之间的割裂。一方面是法律法规没有禁止针对经营秘密进行鉴定，实践中司法和执法机关要求权利人进行经营秘密鉴定的做法无可厚非；另一方面是理论上存在经营秘密不可鉴定的观点，部分鉴定机构可能据此提出经营秘密鉴定超越了司法鉴定的业务范围，从而不接受委托。届时，经营秘密权利人可能因为难以进行委托鉴定而被排除到法律救济程序之外，这种结果显然是不可接受的。

但如果采取相反的观点，认为经营秘密具有可鉴定性，就可以防止经营秘密权利人面临维权的困境。通过认可经营秘密的可鉴定性，就能为权利人的维权途径开一个口子。即使司法和执法机关在特定情况下要求进行经营秘密鉴定，权利人也能够顺利委托并据此主张权利。因此，在我国没有以立法的形式直接将经营秘密排除到司法鉴定范围之外的背景下，“经营秘密鉴定肯定说”相较于“经营秘密鉴定否定说”更有可接受性。

在理论界和实务界的讨论中，“经营秘密鉴定肯定说”常常面临着会否导致法律认定向司法鉴定逃逸的质疑。主张“经营秘密鉴定否定说”的学者和实务工作者普遍有着关于司法鉴定越俎代庖的忧虑，其认为一旦允许对经营秘密进行司法鉴定，可能导致司法和执法机关对鉴定意见形成依赖，甚至出现以经营秘密鉴定之名，行经营秘密认定之实的倾向。[15]但实际上，防止前述倾向出现的关键不在于否认经营秘密的可鉴定性，而在于司法和执法机关对《鉴定规定》第1条规定的普遍遵守。换言之，为防止司法鉴定越俎代庖不需要否认经营秘密的可鉴定性，而应明确司法鉴定不是对经营秘密案件事实认定的首选或者必选方式，对于调查、勘验等方法可以查明的事实不予鉴定。所以，并无必要过度忧虑，允许司法和执法机关针对经营秘密进行鉴定并非意味着法律认定会向司法鉴定逃逸。

与“经营秘密鉴定否定说”的观点相反，笔者认为允许对经营秘密进行鉴定非但不会导致法律认定向司法鉴定逃逸，还可以促进司法鉴定的规范化发展。认可经营秘密的可鉴定性不是对司法鉴定范围的盲目扩大，而是需要在规范的基础上对经营秘密司法鉴定的范围加以进一步明确，让司法和执法机关在进行经营秘密司法鉴定时更加有据可依，这反而能够减少司法鉴定的随意性。

法律对商业秘密的保护，需要解决权利人主张的信息满足商业秘密的构成要件、被诉侵权人侵权行为成立这两个层面的问题。司法鉴定作为辅助证明案件事实的活动，会围绕商业秘密构成要件的成立和侵权行为的证立两方面进行。由此，界定经营秘密司法鉴定的范围，亦应当以商业秘密的构成要件和侵权行为的证成两方面作为依托。

对于经营信息是否属于商业秘密的认定，其实质是判断涉案经营信息是否具备秘密性、保密性和价值性三个要件。在界定经营秘密司法鉴定范围时，需要根据要件的不同进行区分讨论。

秘密性主要表现在涉案经营信息相较于公知信息的不同之处。如果涉案经营信息不同于公知信息，则其具备非公知性，也即秘密性要件成立。一般而言，秘密性既可以表现为不同于常规的经营策略、管理手段或先进的经营理念，也可以表现为洽谈、交易过程中形成的关于需求习惯、经营规律、价格承受能力等特定化信息。在大多数情况下，对这类经营信息进行非公知性鉴定并不妥当。一方面是经营信息无须专业人士运用专业知识进行判断，司法和执法机关均可根据常识和经验进行推断。即使该信息包含了管理模式、管理方法等相对具有深度的内容，也不会导致其难以甄别；[16]另一方面是大多数的经营信息可以通过常识和经验进行了解，鉴定机构未必比司法和执法机关具备更加深厚的专业知识。即使鉴定机构出具了鉴定意见，对查明案件事实的帮助可能微乎其微。司法和执法机关根据当事人的举证就可以确定涉案信息是否属于一般常识或者行业惯例、是否已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露以及是否已通过公开报告会、展览等方式公开。所以，对于秘密性要件的判定，基本上是不需要进行司法鉴定的。

但是，随着社会的发展和科学技术的进步，经营信息将不断深度发展，其类型可能愈加多样化，其内容则可能日趋复杂化。在此过程中，秘密性要件的认定难免涉及新兴或专业的领域，司法和执法机关也可能因此面临难以判断涉案经营信息是否属于公知信息的情况。因此，并非一律不能进行非公知性鉴定，在特定情况下可以针对秘密性要件进行非公知性鉴定。

根据《秘密规定》第5条规定，保密性要件的认定就是审查权利人是否采取了合理的保密措施。对于权利人是否采取合理保密措施的审查，司法和执法机关不需要调用专门的技术知识。比如在“上海伦某机电公司与任某侵害经营秘密案”中，尽管权利人采取了加密数据等技术保密措施，法院也没有进行委托鉴定，而是自行认定涉案经营信息的保密性要件成立。[17]其原因在于，对合理保密措施的认定不需要采纳过高的标准，法律并不要求保密措施足以防止所有的侵权行为。[18]所以，实践中对合理保密措施的认定重点一般在于权利人是否采取了保密措施和采取了哪一些保密措施，而不需要过多关注保密措施的技术高度及其破解难度。因此，保密性要件的认定不需要进行司法鉴定。

当然，在特殊情况下，当权利人采取新兴技术手段进行保密或所属领域的侵权行为猖獗时，技术手段的效果就可能影响保密性要件的判定，此时就存在司法鉴定介入事实认定的可能性。但即便如此，保密性的认定最终还是需要司法和执法机关通过调查和推理的方式加以解决。换言之，保密性鉴定仍非必要事项，当事人可以选择是否通过技术鉴定的方式证明或否定某种技术措施能达到某种保护效果，但这一证明方式并非法律苛以当事人承担的义务。

国家市场监督管理总局发布的《商业秘密保护规定（征求意见稿）》（以下简称“《征求意见稿》”）第7条第2款规定，能够在经济收益、经营资本、物质投入成本或者其他方面带来商业利益或竞争优势的经营信息具有价值性。由此可见，所谓经营秘密的价值性表现为经济效益和竞争优势两个方面。经济利益既表现为权利人的各种损失，也表现为侵权人的各种收益；竞争优势则是相较未掌握某种经营秘密的竞争对手而言，经营秘密权利人因掌握该经营秘密而具备的某种竞争优势。

实践中，价值性要件的证明标准不高，价值性要件可免证或通过简单的解释说明加以证明。[19]《征求意见稿》对实践中的这种做法表示了认可，《征求意见稿》第7条第2款第4项明确规定，即使在案证据无法直接证明经营信息在经济收益、经营资本、物质投入成本或者其他方面带来了商业利益或竞争优势，但只要涉嫌侵权人以不正当手段获取或者试图获取该信息的，就可以推定该信息具有商业价值。正由于价值性要件可以免证或通过解释证明，又加上经营信息的识别不需要借助专门的技术知识，所以司法和执法机关完全可以依据生活常识和经验法则认定价值性要件成立，不需要委托鉴定机构进行价值性鉴定。

在商业秘密保护案件中，同一性认定是侵权行为证立中极为关键的一环，这直接关系到权利人能否顺利主张权利的问题。一般而言，若要证明侵权行为成立，就必须证明涉案信息具有同一性。在技术秘密保护案件中，由于涉案信息一般涉及司法和执法机关难以直接识别和认定的专门科学技术事实，所以往往需要借助同一性鉴定判断涉案信息是否构成实质相同；但是，在经营秘密保护案件中，要求权利人进行同一性鉴定的做法却未必妥当。这是因为经营秘密具有独特性，市场上几乎不可能存在两份实质相同的经营秘密。尽管经营秘密能够通过开拓市场的手段获得，但是市场开拓所指向的经营秘密内容具有不确定性，通过市场开拓所获得的经营秘密并不会像技术研发那样指向相同或相似的成果。因此，除侵权行为人以不正当手段获取或权利人自己泄露以外，基本不可能存在与涉案经营秘密实质相同的经营信息。一旦侵权行为人披露、使用或者允许他人使用与涉案经营秘密相同或相似的经营信息，就可以推定该经营秘密被侵权行为人以不正当手段获取。换言之，经营秘密保护案件一般没有必要进行同一性鉴定。司法和执法机关可以通过生活常识和经验法则判断侵权行为人披露、使用或者允许他人使用的经营信息与涉案经营秘密是否构成实质相同，并因此得出侵权行为是否成立的结论。

但值得注意的是，在特定的经营秘密保护案件中仍可进行同一性鉴定。原因在于，实质相同不仅包括涉案经营信息与经营秘密完全相同的情形，还包括关键部分相同的情形。对于关键部分相同的认定，司法和执法机关可能需要借助所属领域技术人员的视角，来判断涉案经营信息与经营秘密是否在用途、使用方式、目的、效果等方面存在实质差异。所以，生活常识和经验法则不能完全替代同一性鉴定。如果权利人主张涉案经营信息与经营秘密的关键部分相同，则司法和执法机关可以视情况启动司法鉴定程序。

“经营秘密鉴定否定说”及其理由都不成立，经营秘密具有可鉴定性。不过值得注意的是，前述“经营秘密具有可鉴定性”更多是对理论或实践中将经营秘密绝对地排除在司法鉴定范畴之外的观点之纠偏，而不是对在经营秘密案件中应用司法鉴定的鼓励和倡导。我们仍然认为，经营秘密案件在原则上无须鉴定，只有在较为特殊的情况下，才存在委托鉴定机构进行非公知性鉴定和同一性鉴定的必要。