[编者按]作为长期关注并深耕商业秘密领域法律服务的专业知识产权团队，四川明炬律所商业秘密法律服务项目成绩骄人，可以提供商业秘密保护全链条服务，包括但不限于商业秘密权利体系建设服务、商业秘密权利范围设定辅导服务、技术秘密点归纳提炼专项服务、商业秘密相关司法鉴定咨询服务、商业秘密争议解决服务、商业秘密行政违法投诉等。为了全方位、综合性保护商业秘密权利，值此特别推出《商业秘密案例拾遗》系列，反弹琵琶、拾遗解析、另类分析商业秘密案例的其他典型意义，持续寻求商业秘密保护问题的有效务实解决方案。本文是《商业秘密案例拾遗》系列第二篇案例分析。
一审：广州知识产权法院（2019）粤73知民初1390号
二审：最高人民法院（2022）最高法知民终814号
案情简介：
珠海某医疗公司及其设立的控股关联企业包括珠海某医疗器械公司、珠海某生物技术公司和珠海某科技公司等，法定代表人均为邱某某。被告向某某是珠海某医疗公司的股东和技术研发人员，承诺在工作期间产生的知识产权归公司所有。 2016年12月20日珠海某医疗器械公司立项研发一种新型液体栓塞材料，项目由向某某主管，预算2000万元。2017年1月24日，珠海某医疗器械公司申请名称为“一种新型液体栓塞材料及其制备方法”发明专利（以下简称“9181号专利申请”），发明人为向某某，同年3月30日，在初步审查阶段撤回该专利申请。该专利申请技术方案未被公布，即为一审原告主张的商业秘密。
2017年3月30日向某某提交了与“9181号专利申请”内容相同的专利申请（以下简称“3727号专利申请”）并请求提前公布。“3727号专利申请”通过初步审查并于同年9月22日公布。2017年11月9日邱某某与向某某签署和解协议约定“9181号专利权”归邱某某所有，向某某保留署名权，并要求向某某在收到和解金后撤回“3727号专利申请”。向某某按照和解协议要求于同年11月22日撤回上述专利申请。
2018年1月24日，珠海某医疗公司重启对“一种液体栓塞材料及其制备方法”的发明专利申请（以下简称“9406号专利申请”），并声明其享有“9181号专利申请”的优先权。同年8月21日，国家知识产权局对“9406号专利申请”进行实质审查并出具《第一次审查意见通知书》：权利要求1-10的优先权不成立，因为与“9181号专利申请”的内容并不相同，增加了特定成分的重量比例和制备方法等；同时指出该申请内容不具备创造性，认定9406号专利申请没有可以被授予专利权的实质性内容。2019年4月12日，驳回“9406号专利申请”。
珠海某医疗公司认为该技术研发和产业化项目宣告失败，向某某作为项目负责人违反保密义务，以个人名义申请相同内容的专利并要求提前公布，给公司造成重大损失，即向广州知识产权法院起诉，请求判令向某某赔偿经济损失共计1151.785844万元。一审法院审理认为，被告向某某确系实施了侵犯原告珠海某医疗公司商业秘密的行为，酌定向某某赔偿损失30万元及合理开支3万元。原被告双方均不服一审判决提起上诉。最高人民法院二审，驳回上诉维持原判。
拾遗解析：
就本案审理的侵害行为而言，向某某的确实施了以申请专利公开技术方案的行为，其行为违反了双方约定的保密义务。但是，我们是否可以反问公司，双方和解行为涉及专利申请事项中的专利审查公开，是否直接破坏该技术方案的秘密性，从而导致该技术秘密不再受到商业秘密保护。
案例表述，在该技术方案涉及的专利申请过程中，专利审查程序已经公开技术方案。这种审查公开，是否影响技术秘密的秘密性，从而造成技术秘密不为公众所知悉评价条件缺失，影响权利人行使商业秘密权利，影响技术秘密保护。
如果该技术方案作为商业秘密保护的基准日时点晚于2017年9月22日，此时“3727号专利申请”通过初步审查并已于2017年9月22日公布，就必然直接影响该技术方案的秘密性判断结果。
技术信息的秘密性通常表述为“不为公众所知悉”（即非公知性），即有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。它有三层含义，一是主体的相对性，有关信息的知悉主体应当是该信息所属领域的相关人员，并非普遍意义上的社会“公众”；二是秘密状态的相对性，也即信息的秘密状态是权利人采取保密措施的结果状态，保密措施应当是“合理的”，与此相适应的信息秘密状态为一种相对性状态，并不能当然解释为不为任何人知悉，一种绝对的秘密状态；三是“普遍知悉”和“容易获得”二者是并列关系，缺一不可。秘密性不仅要求信息不为所属领域相关人员普遍知悉，而且同时需要不容易获得，“普遍知悉”是知悉主体的外延范围，而“容易获得”则侧重于创造、形成信息的难易程度、劳动成本付出等。
技术信息公开披露的手段和途径表现形式多样，这里主要以媒体发布、公开出版、公开发布信息、展览展示等角度为判断出发点：（1）主张技术方案与专利公开；（2）该技术方案是否在公开出版物或者其他媒体上公开披露；（3）其他互联网开放平台检索，相关教科书检索；（4）该技术信息是否通过公开的报告会、展览等公开渠道披露；（5）该技术信息是否可以从其他公开渠道获得。
从技术秘密保护角度出发，专利审查公开无疑增加了技术泄露的风险。在专利申请阶段，发明创造涉及的技术特征内容一旦公开，就意味着进入了公众领域，即便是最终未能获得专利授权的技术，也可能被竞争对手利用，从而削弱企业的市场竞争力。尤其是对于那些依赖于先行技术优势的企业而言，过早地公开关键技术信息可能导致重大的商业损失。因此，专利审查公开在一定程度上加剧了不同规模企业之间的不平等竞争。所以，专利审查公开确实在一定程度上破坏了技术秘密的非公知性。
