【裁判要旨】被告人隐匿侵权软件源代码、丧失直接比对条件时，将侵权软件安装程序与构成商业秘密的源代码编译生成的目标程序进行比对具有合理性。
基本案情
【案情摘要】
被告人张某于2010年至2016年3月就职于上海数腾软件公司，先后担任软件研发工程师和技术支持总监等职，参与研发数腾公司的容灾备份软件，并有机会接触相关软件源代码。
经国家工业信息安全发展研究中心司法鉴定所鉴定，数腾公司软件中的部分源代码包含了程序的组织机构、函数调用关系、算法执行逻辑等技术特征，亦包含了代码风格、特定字词等软件开发人员的表达特征，不属于所属领域相关人员的公知常识或者行业惯例，在2019年5月16日之前不为公众所知悉。
数腾公司通过分级分权限保密管理、与员工签订保密条款、离职物资归还等措施对相关软件源代码进行保密。涉案软件源代码构成商业秘密。
2016年4月，被告人张某离职后与他人共同成立齐信软件公司，违反数腾公司保密要求，将涉案软件源代码商业秘密用于同类容灾软件的研发。
经上海辰星电子数据司法鉴定中心鉴定，将公安机关调取的齐信公司已销售的容灾软件安装程序与数腾公司涉商业秘密的源代码编译生成的目标程序进行对比，两者高度近似，构成实质同一性。
经司法审计，齐信公司自2016年7月起至案发，对外销售“齐信应用级双活容灾软件”金额共计430余万元。
裁判观点
一审法院认为：
数腾公司涉案软件源代码包含了程序的组织架构、函数调用关系、算法执行逻辑等技术特征，亦包含了代码风格、特定字词等软件开发人员的表达特征，经由鉴定，认定不属于所属领域相关人员的公知常识或者行业惯例，具有秘密性，构成秘点。
在被告人张某隐匿侵权软件源代码、丧失直接比对条件时，将侵权软件安装程序与构成商业秘密的源代码编译生成的目标程序进行比对具合理性，经鉴定侵权软件包含秘点源代码，可以认定两者具实质同一性。
综上，被告人张某违反权利人数腾公司有关保守商业秘密的要求，离职后与他人共同设立公司，披露、使用其所掌握的商业秘密，开发侵权软件，销售金额430余万元，造成特别严重后果，其行为已构成侵犯商业秘密罪。
判决结果：
判处被告人张某有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币二百万元，追缴违法所得。
一审判决后，被告人张延不服，提起上诉。二审法院经审理，裁定：驳回上诉，维持原判。
律师解读
1、源程序和目标程序的区别。
源程序，是指未经编译的按照一定的程序设计语言规范书写的文本文件，是一系列人类可读的计算机语言指令。源程序不能直接在计算机上执行，需要用“编译程序”将源程序编译成二进制形式的代码。
目标程序，是指源程序经过“编译程序”所得到的二进制代码称为目标程序，可直接在计算机上运行。
2、高新技术企业核心研发人员离职后，利用原企业构成商业秘密的源代码开发同类软件，非法牟利，属于侵犯商业秘密案件中犯罪手段隐蔽性强，对权利人正常经营活动破坏力大的一类典型情形。其中软件源代码的秘点认定及侵权同一性判定是司法实务中的疑难问题。
本案准确划定源代码商业秘密保护区别于源代码著作权保护路径的审查重点和判定规则，准确认定涉案源代码秘点、厘清判定实质同一性方法，对于办理涉软件源代码商业秘密案件具有一定的示范和借鉴意义。
3、《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》11.8【实质性相似的认定】规定，在案证据能够证明原告主张权利的计算机软件源程序、文档等文件与被诉侵权的计算机软件相同或者相近似的，可以认定二者构成实质性相似。
被告拒不提供被诉侵权的计算机软件源程序，原告能够举证证明二者目标程序相同或者相近似的，或者虽不相同或者相近似，但被诉侵权的计算机软件目标程序中存在原告主张权利的计算机软件特有内容，或者在软件结果（包括软件界面、运行参数、数据库结构等）方面相同或者实质性相似，可以认定原、被告的软件构成实质性相似。
根据上述规定可知，在判断被控侵权软件与权利软件是否构成“实质性相似”时，应通过对计算机程序和对应的文档进行比对予以判定。对源程序和目标程序进行比对是通常采用的方式，其中源程序比对是最直接、最有说服力的比对方法，如果双方的软件源程序实质性相同，即可直接认定软件实质性相同。
但在司法实务中，被告往往不提供源程序进行比对，因此，目标程序比对方法也被大量采用，如果原、被告的目标程序实质性相同，被告又无正当理由拒绝源程序或者双方源程序因编写语言不同无法对比的，可以结合案件其他证据认定原、被告软件构成“实质性相同”。
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