四川西部知识产权鉴定评估有限公司

为深入贯彻习近平法治思想，落实习近平总书记“一个案例胜过一打文件”的重要指示精神，充分发挥案例指导作用，切实提升全省各级法院案例研究水平，积极推动人民法院案例库建设，四川高院启动第一届全省法院优秀案例分析评选活动，并于近日发布“全省法院系统2023年度优秀案例分析评选获奖名单”。

成都知识产权法庭黄金迪法官审理、高佳钰法官助理编写的“深圳市某计算机系统有限公司、某科技（深圳）有限公司等诉北京某科技有限公司、成都某空间科技有限公司不正当竞争纠纷案”获得优秀奖。

某深圳市某计算机系统有限公司、某科技（深圳）有限公司等诉北京某科技有限公司、成都某空间科技有限公司不正当竞争纠纷案

《中华人民共和国反不正当竞争法》

第一条　为了促进社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。

第二条　经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。

本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。

原告深圳市某计算机系统有限公司诉称：深圳市某计算机系统有限公司在微信公众号内容服务器设置了Robots协议文件，禁止任何搜索引擎抓取微信公众号内容。北京某科技有限公司是“今日头条”应用程序和今日头条网站的经营者，成都某空间科技有限公司是“天翼空间”的经营者，在“天翼空间”平台提供“今日头条”的下载、安装和宣传。北京某科技有限公司、成都某空间科技有限公司经营范围、目标受众、盈利模式与深圳市某计算机系统有限公司高度重合，具有竞争关系。“今日头条”APP及网站的搜索引擎，违反深圳市某计算机系统有限公司设定的Robots协议，强行抓取微信公众号内容并在经营活动中使用，侵犯了其合法权益，违反了诚实信用原则和商业道德，严重破坏互联网市场竞争秩序，构成不正当竞争。成都某空间科技有限公司作为今日头条应用程序的分发平台，与北京某科技有限公司构成共同侵权。请求法院判令：1.北京某科技有限公司、成都某空间科技有限公司立即停止不正当竞争行为；2.北京某科技有限公司在“今日头条”网站首页、“头条搜索”首页、“头条号”首页显著位置连续60日发布声明，以消除其不正当竞争行为造成的不利影响；3.北京某科技有限公司赔偿深圳市某计算机系统有限公司经济损失及合理开支共计1亿元。

被告北京某科技有限公司辩称：1.深圳市某计算机系统有限公司无权利基础，无权提起本案诉讼，腾讯数码公司未实际参与运营，主体不适格，深圳市某计算机系统有限公司对于用户上传的文章不当然享有合法权益。2.头条搜索与微信平台不具有直接的竞争关系，二者功能完全不同。3.北京某科技有限公司的行为不构成不正当竞争。深圳市某计算机系统有限公司对于Robots协议的设置不合乎诚实信用原则，不符合反法的目的，不应认定其属于公认的商业道德；且评价行为是否具有可责性，不应当仅以该行为是否违反商业道德作为唯一的评判依据，更不应当局限于是否违反了Robots协议，而应当综合商业道德、公众利益等多个方面考量；北京某科技有限公司的被诉侵权行为，不会给深圳市某计算机系统有限公司造成任何实际损害，且其以Robots协议之名行歧视性对待之实，违反公认的商业道德。4.北京某科技有限公司单独的抓取行为不构成不正当竞争，其未进行公开使用。反法第二条属于原则性条款，适用应当立足于保护自由竞争，促进经营利益等方面，涉案内容已对外公开，抓取公开信息属于合理使用。5.2019年10月12日，北京某科技有限公司已经全面停止了对微信公众平台内容的抓取行为。6.网络爬虫技术是互联网开放精神的重要实现工具，若禁止任何形式的抓取行为，将加剧市场垄断，阻碍科技创新，损害公众利益，并且深圳市某计算机系统有限公司也在使用爬虫技术。7.深圳市某计算机系统有限公司的赔偿金额过高，无事实及法律依据；通过北京某科技有限公司的搜索服务，也给深圳市某计算机系统有限公司带来了用户流量，应当将该部分利益予以扣除。8.深圳市某计算机系统有限公司关于停止侵权及赔礼道歉的诉请没有依据。

被告成都某空间科技有限公司辩称：对深圳市某计算机系统有限公司的诉讼请求无异议，其仅是手机应用商店平台，提供APP的下载服务，对于APP内容是否侵权不知情，且在2020年3月19日已将“天翼空间”客户端整体关停，不应承担责任。

法院经审理查明：1.三原告共同运营微信产品，就侵害微信产品经营的行为，有权单独或共同提起诉讼维权；2.搜索引擎提供的服务包括三个过程：数据抓取、数据处理、提供搜索结果；3.Robots协议是搜索引擎访问网站时要查看的第一个文件，内容包括此网站中的哪些内容不应被爬虫获取；微信公众平台、北京某科技有限公司均在其网站设置禁止网络爬虫抓取，百度等搜索引擎在免责声明中提到拒绝蜘蛛协议；4.经公证，在“天翼空间”软件内可以下载“今日头条”“微信”软件并安装，在“今日头条”软件内先后可以搜索到共来自180个微信公众号的181篇文章，相同链接在微信中打开，文章内容一致；北京某科技有限公司对其通过网络爬虫抓取、使用深圳市某计算机系统有限公司文章的事实不持异议；经公证，在“今日头条”APP和网站上阅读文章不会增加微信公众号的阅读量，“阅读”“在看”功能无法显示，不再附有广告。一审法院认为，1.北京某科技有限公司与深圳市某计算机系统有限公司业务重合，拥有相同的市场利益，可以认定两者之间存在竞争关系，深圳市某计算机系统有限公司有权作为本案的适格原告提起诉讼。2.涉案不正当竞争行为分为两个阶段：分别是抓取并使用和单独抓取的行为，均不属于反法第二章列举的行为类型，因此适用反法第二条来评判其正当性；认定时应当结合反法的竞争法属性、立法目的，综合考虑诚实信用原则、商业道德，以及行为对经营者利益、消费者利益、市场竞争秩序的影响。

法院生效裁判认为：一、对于深圳市某计算机系统有限公司通过设置Robots文件的行为是否具有合理性。平台与广告或增值服务相结合的商业模式是互联网行业惯常的竞争模式，符合我国互联网市场发展的阶段性特征，深圳市某计算机系统有限公司有权以此谋求商业利益，并获取、保持竞争优势，因此设置Robots协议具有合理性。即使本案北京某科技有限公司违反深圳市某计算机系统有限公司的设置抓取其数据信息，也不当然意味着该行为有不正当性，还需要评判其本身是否违反了反法第二条第二款的规定

二、对于北京某科技有限公司的行为是否具有正当性。反法第二条第二款重构了损害对象，将其限定于“扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益”，特别是将“市场竞争秩序”置于首要位置；深圳市某计算机系统有限公司的商业模式及据此形成的数据资源及其竞争优势并不是一种当然受到保护的静态合法权益，同时，由于市场竞争的交互性和天然干扰性，干扰他人商业模式及破坏他人竞争优势通常是正当和允许的，因此，在本案中要评判北京某科技有限公司行为是否具有正当性，需要从市场竞争秩序、消费者利益、经营者利益三个方面来予以权衡。从经营者角度，北京某科技有限公司的行为对于深圳市某计算机系统有限公司而言产生了实质性替代效果，割裂了微信公众号与用户的联系，最终会使其流量被分流，同时，降低了广告主继续投放广告、流量主继续使用微信公众平台的意愿，深圳市某计算机系统有限公司通过附加广告实现收益的交易机会丧失或减少，损害了其合法权益。从消费者角度，没有证据表明限制北京某科技有限公司的行为会给消费者的根本利益造成损害。从竞争秩序角度，北京某科技有限公司主观上存在过错，破坏深圳市某计算机系统有限公司竞争优势、争夺其交易机会的行为在主观上难言正当，破坏了互联网生态环境。因此，北京某科技有限公司抓取并使用数据的行为构成不正当竞争。而其单独抓取的行为持续时间较短，抓取的数据内容有限，现也没有证据表明造成何种损害后果，故不构成不正当竞争。

身处大数据时代，为了充分发挥数据信息的价值，实现互联互通、开放共享，用以快速收集信息的“网络爬虫”技术应运而生。作为新型竞争方式，数据抓取、使用行为的正当性该如何认定既无法律及司法解释的明确规定，也尚未在司法实践中达成统一。在此情形下，我院受理了深圳市某计算机系统有限公司诉北京某科技有限公司、成都某空间科技有限公司不正当竞争纠纷一案（以下简称为本案），适用《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称为反法）第一条、第二条、第十七条规定，针对具体案情，树立动态竞争观，着眼于涉案行为特征，以三元叠加法益进行衡量，旨在构建可供类案参考的不正当竞争认定范式，为社会主义市场经济健康发展保驾护航。

本案的争议焦点主要在于北京某科技有限公司抓取、使用深圳市某计算机系统有限公司数据信息的行为是否具有正当性。由于该行为不属于反法第二章中列举的具体不正当行为类型，判决援引反法第二条的一般性规定，依托于“市场竞争秩序”、“经营者利益”、“消费者权益”三元叠加的法益保护格局，综合考量反法的竞争法属性、立法目的、诚实信用原则、商业道德等因素，构建了数据抓取、使用行为正当性的判断范式，指导意义及审判亮点主要体现在以下三个方面：

一、立足实际，树立动态的竞争观。竞争观是对于市场竞争的基本认识、观念和态度，决定了司法维护何种市场秩序，是认定竞争行为是否正当的基础。法官在审理不正当竞争纠纷时，一般秉持静态或者动态的竞争观，并由此产生了两种不同的认定逻辑。在静态的竞争观指引下，司法实践中确立了“非公益必要不干扰”原则，将规范的市场秩序描述为经营者们和平共处、自由竞争、相互尊重，由此，若非为了保护公共利益且具有必要性，对他人互联网产品或服务的干扰将构成不正当竞争。尽管该原则是规范互联网竞争的创新探索，但也体现出静态的竞争观与实际情况不符的问题，可能导致司法对市场的不适当干预，损害健康的竞争机制。

对竞争的认知应当根植于其属性与市场实际情况，一方面来说，市场主体间的竞争是为了争夺稀缺资源，而互联网企业主要争夺的是数据信息、用户及流量，表现出强烈的对抗性和破坏性。也就是说，理性经济人竞争的本质就是“损人利己”、“此消彼长”，任何经营者都不负有尊重他人商业模式、维护其他经营者利益的义务。另一方面，市场竞争形态复杂多样，既包括互不干扰的“平行竞争”、“超越式竞争”，也有交互的“嵌入式竞争”，而此种竞争模式在互联互通、数据共享的时代更为多见。正如在本案中，北京某科技有限公司采用的“网络爬虫”技术正是互联网竞争中经常使用的工具，能够有效破坏他人的竞争优势，该方式也展现出了竞争的动态属性。由此可得，竞争具有天然干扰性，不能也不该直接对此进行否定评价。

同时，市场主体间的相互干扰并不是导致竞争秩序混乱的根本原因。一则在于此种自发竞争能在市场机制这只“看不见的手”调控下，呈现出协调的内在秩序，达到动态平衡，实现个人利益与公众利益的统一；二则市场竞争的强度与由此产生的创新量之间呈现相关性，遵循优胜劣汰、适者生存的法则，竞争者间的适度对抗不仅有助于激励经营者创新进步，激发市场活力，还能使消费者获得更多的选择机会、更多需求得到满足，进而增进社会整体福祉。因而只要干扰行为未使市场失灵或者违背社会根本道义，通常无需进行规制，交由市场自行解决更加符合经济规律。

立足于此，本案在裁判中坚持动态的竞争观，允许互联网经营者干扰他人商业模式、破坏他人竞争优势，进而不以北京某科技有限公司数据抓取、使用行为的“干扰性”作为认定其不正当、破坏竞争秩序的依据。

二、纠正混同，适用“行为正当性”认定范式。由于我国反法有补充知识产权保护的内容和功能，并且学理上通常将不正当竞争行为视为侵权行为的特殊类型，因而在当前司法实践中，存在以“权利侵害式”思路来判断竞争行为正当与否的倾向，将绝对权侵权行为与不正当竞争混同。例如，大众点评诉百度不正当竞争案中，判决论证了涉案点评信息为合法权益，百度公司的获取、使用信息行为对原告的侵害，进而认定其具有不正当性。此种审判逻辑多适用于2017年反法修订之前，不仅将反法异化为以经营者权益保护为中心的法律，忽略了消费者福利等多元利益的衡量，还无法满足互联网行业创新发展的需要。因此，本案在判决中综合考虑到反法的行为规制法属性、市场竞争法定位、涉案利益的不可诉性、竞争损害的中性特征等因素，适用“行为正当性”认定范式，纠正将不正当竞争与绝对权侵权混同的误区。

具体来说，首先，反法属于行为规制法、市场竞争法，通过设定一般性条款、列举类型化的行为模式，明确违法行为的内涵与外延，制止不正当竞争，以维护竞争秩序、保护经营者及消费者的合法权益，兼顾自由、公平与效率效益，而并非将重心放在某一特定权益保护。也就是说，反法保护的是竞争而非竞争者，不正当性出自对行为本身的违法评价。其次，反法保护的利益之一，也即涉案的商业模式、交易机会等法益，本质上是中性的竞争载体或者工具，既是自由竞争的产物，也应当被留在自由竞争领域，由优胜劣汰的市场机制决定其命运，而非公权力的过度介入与保护。换言之，上述法益并非经营者的特定合法权益，不具有排他性与可诉性，从逻辑上来看，是法律保护的结果而非前提，与侵权责任编保护的绝对权、专利法、商标法等保护的专有权存在根本区别。最后，如上文所述，竞争具有天然干涉性，往往与损害相伴而生，加之竞争性损害本身实际上是中性的，不具有是与非、违法与否的价值取向，因此是否有损害结果不应作为认定不正当竞争的唯一且决定性要件。综上，认定不正当竞争不能从权利保护的逻辑起点出发，即在说理部分归纳出一项特定的权益、论证其合法性、判定涉案行为的损害性，而应结合竞争的规律、价值目的等要素，着眼于行为方式本身的特征进行判断。

由此，在本案中，深圳市某计算机系统有限公司的数据信息资源、公众号运营优势，以及通过投放广告的商业模式等竞争利益，本质上是公有领域中可以被自由利用和竞争的客体，并非深圳市某计算机系统有限公司的商业资产，不应被纳入专有权范畴，以免不适当地扩张反法的保护范围，于是判决中将其定性为竞争状态而非合法权益。再者，判决中摒弃权利保护模式，从行为认定角度入手，尽管北京某科技有限公司抓取并使用数据信息的行为夺取了深圳市某计算机系统有限公司的交易机会，破坏了其竞争优势，但并不必然因此构成不正当竞争，而是要综合考虑涉案行为的特征，衡量多方利益，才能认定正当与否。

三、回归法条，以三元叠加法益进行衡量。如前文分析，认定涉案行为是否构成不正当竞争应当从行为特征入手，而对判断标准的把握归根结底要回归到法律规定之中。对反法第二条规定进行目的解释、文义解释，可以得出“不正当”的定义是指该行为符合“违反诚实信用原则、商业道德”的行为模式，造成了“扰乱市场竞争秩序、损害其他经营者或者消费者的合法权益”的行为结果，二者呈对应关系。基于2017年反法的修订重构了损害对象，将维护市场竞争秩序置于首位，并且强调三种利益的协调一致，构建了三元叠加的法益保护格局，加之认定行为是否违反诚实信用原则、商业道德也需要在这三元利益间进行平衡，因此本案判决从竞争秩序、经营者、消费者三个角度展开分析，综合认定涉案行为的不正当性，既满足了立法目的及充分衡量多元价值的现实要求，也不至随意扩张反法的适用范围，阻碍自由竞争与创新。

一方面，从竞争秩序角度入手，有序的竞争秩序指经营者间自由、健康竞争，竞争机制有效运转，不受扭曲。相反，扰乱竞争秩序的行为是违反商业道德，替代优胜劣汰的市场机制，不当干涉他人的经营活动，使其利益减损。使用“网络爬虫”等技术是互联网企业的新型竞争方式，涉及数据这一新兴领域，尚未形成具体且明确的商业道德规范，因此可以参照行业的自律公约、经营者的惯常做法等要素来认定，避免泛化、滥用商业道德标准。在本案中，爬虫协议是互联网行业经过长期适用，在行业内部被普遍遵守的“君子协议”；同时，包括原被告在内的五家知名搜索引擎均在网页中设置了相关文本，公开宣告、限制其他经营者抓取其数据信息，因而有充分的理由认定涉案行为违反了商业道德，不正当地破坏了互联网生态环境。

另一方面，从经营者及消费者角度入手，本案在判决中一是具体分析了涉案行为的损害程度，明确了“实质性替代”的标准。在个案中要注意识别竞争性损害和不正当的损害，技术手段、商业模式的创新随时可能使竞争优势及地位发生改变，可以被认为是合理且可预见的商业风险；而涉案行为介入所造成的损害，并非源自优胜劣汰的市场规律，北京某科技有限公司并未提供更质优价廉的服务，也未进行创新，反而在未付出劳动的前提下，抢夺深圳市某计算机系统有限公司的流量、用户，破坏其商业模式与交易机会，构成对深圳市某计算机系统有限公司的实质性替代，违反诚信、公平原则，仅凭市场机制的调控也无法遏制此种行为、消除不当损害后果，因此可以认定其使用数据的行为超出了合理、正当限度。二是贯彻“无损害则无不正当”的原则，区分评价了数据抓取与利用行为。尽管数据抓取是利用的前提，利用是抓取的目的，但二者具有相对独立性，评价标准也有所不同。具体而言，数据抓取行为虽然为深圳市某计算机系统有限公司的爬虫协议文本所禁止，但是在未违反强制性规定、通用技术规则的情况下，考虑到数据的生命在于流通、数据爬取是实现数据流通的重要方式，已公开的信息在互联网中自由流通，被其他经营者收集应当为数据提供者所容忍，加之仅抓取行为并未实际造成利益受损，因而应当被认定具有正当性；而数据使用行为正如前文所述，超出了必要限度，同时造成了实际损害，应当给予否定性评价。

综上所述，在认定采用“网络爬虫”等技术手段抓取、使用数据信息的行为是否构成不正当竞争时，应当树立起动态的竞争观，着眼于行为特征，适用“行为正当性”认定范式，依托于三元叠加法益的保护格局，从“扰乱市场竞争秩序”、“侵犯经营者利益”、“侵犯消费者权益”入手，综合立法目的、商业道德、诚实信用原则等多种因素进行利益衡量，以维护健康的市场竞争，增进社会利益。