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成都知识产权法庭王敏法官审理、王敏法官及刘东钰法官助理共同编写的“某公司诉温州某鞋业有限公司、成都某科技有限公司等侵害商标权纠纷案”获得三等奖。

某公司诉温州某鞋业有限公司、成都某科技有限公司等侵害商标权纠纷案

《中华人民共和国商标法》

第六十三条第一款 侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》

第十四条 商标法第六十三条第一款规定的侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。

第十五条 商标法第六十三条第一款规定的因被侵权所受到的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。

《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》

第一条 原告主张被告故意侵害其依法享有的知识产权且情节严重，请求判令被告承担惩罚性赔偿责任的，人民法院应当依法审查处理。

本解释所称故意，包括商标法第六十三条第一款和反不正当竞争法第十七条第三款规定的恶意。

第三条第一款　对于侵害知识产权的故意的认定，人民法院应当综合考虑被侵害知识产权客体类型、权利状态和相关产品知名度、被告与原告或者利害关系人之间的关系等因素。

第四条　对于侵害知识产权情节严重的认定，人民法院应当综合考虑侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为等因素.

被告有下列情形的，人民法院可以认定为情节严重：

（一）因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为；（二）以侵害知识产权为业；

（三）伪造、毁坏或者隐匿侵权证据；（四）拒不履行保全裁定；（五）侵权获利或者权利人受损巨大；

（六）侵权行为可能危害国家安全、公共利益或者人身健康；

（七）其他可以认定为情节严重的情形。

第六条　人民法院依法确定惩罚性赔偿的倍数时，应当综合考虑被告主观过错程度、侵权行为的情节严重程度等因素。

因同一侵权行为已经被处以行政罚款或者刑事罚金且执行完毕，被告主张减免惩罚性赔偿责任的，人民法院不予支持，但在确定前款所称倍数时可以综合考虑。

原告某公司诉称：某公司系第21171127A号、第4724337号、第8606383号商标专用权人。某公司对其商标进行了持续的宣传，在运动潮鞋领域具有较高的知名度。温州某鞋业有限公司未经许可，在其生产的鞋子上使用与某公司商标相同和近似的标识，侵害了某公司的商标权，在多次被行政机关查处后，仍继续大量销售侵权产品，具有明显的侵权恶意。成都某科技有限公司亦大量销售侵权产品。金某系温州某鞋业有限公司的股东、网店绑定的支付宝账户的所有人，直接收取温州某鞋业有限公司的货款，并从中获利；金某还系成都某科技有限公司的一人股东，实际控制成都某科技有限公司实施侵权行为，其个人财产与公司财产混同；且金某还系温州某鞋业有限公司和成都某科技有限公司的共同发货人，金某通过温州某鞋业有限公司直接为成都某科技有限公司发货，协助温州某鞋业有限公司实施生产、销售侵害某公司商标权的产品的行为，成都某科技有限公司实际是温州某鞋业有限公司的侵权工具。综上，三被告构成共同侵权。三被告在阿里巴巴网、天猫网销售的侵害某公司商标权的产品数量高达23万余双，已销售金额850万余元。参照同行业上市公司利润率，获利金额高达160万余元。且三被告早就应当知道某公司的注册商标，具有主观上的故意，属于恶意侵权，应对其按照获利金额的5倍施以惩罚性赔偿。请求法院判令：三被告立即停止侵权行为，连带赔偿原告经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计人民币490万元。

被告温州某鞋业有限公司、成都某科技有限公司、金某共同辩称：1.被诉侵权鞋类产品上的使用的图形是作为装饰性的设计，不是作为商标使用。2.被诉侵权产品上的图案与涉案商标并不相同也不近似。3.成都某科技有限公司、金某没有与温州某鞋业有限公司有共同侵权的故意，成都某科技有限公司、金某销售的商品来源于温州某鞋业有限公司，并且是由温州某鞋业有限公司代发货，所售产品的来源清晰、渠道合法，成都某科技有限公司、金某不应承担赔偿责任。4.被诉侵权产品的总销售数量仅为九千多双，其中还存在大量的刷单非真实交易应予扣除，同时温州某鞋业有限公司的利润率仅为2.5%-3.5%且处于亏损状态，温州某鞋业有限公司并非以侵权为业不应当适用惩罚性赔偿。

法院经审理查明：某公司及其品牌VANS和产品曾被多份杂志宣传推介，其中第4724337号、第8606383号案涉商标被《第八批上海市重点商标保护名录》收录。温州某鞋业有限公司与成都某科技有限公司分别在1688网站及天猫网售卖多款被诉侵权产品，经调取后台数据显示销售金额合计已逾230万。在虎易网上温州某鞋业有限公司显示页面，有被诉侵权产品展示，显示价格面议。金某系温州某鞋业有限公司的股东、监事，成都某科技有限公司的法定代表人及唯一股东，温州某鞋业有限公司店铺网页显示联系方式为“金某 先生（销售部 经理）”，店铺绑定的支付宝账户所有人为金某。2017年7月18日，瑞安市人民法院以温州某鞋业有限公司、时任温州某鞋业有限公司股东和监事金笃村（金某之父）、时任温州某鞋业有限公司股东和执行董事兼总经理叶少平因生产销售假冒耐克、彪马等品牌的商品犯假冒注册商标罪，判处温州某鞋业有限公司罚金、判处叶少平和金笃村有期徒刑并判处罚金。2019年至2021年期间，温州某鞋业有限公司曾因销售侵犯某公司商标专用权的产品多次被行政机关处以行政处罚。另查明，某公司2019年度的毛利润率约为47%，2018年度的毛利润率约为51%，2017年度的毛利润率约为52%；国内同行业上市企业安踏体育用品有限公司2019年毛利率为55%，2018年毛利率为52.6%，2017年毛利率为49.4%；瑞安市胶鞋行业生产经营单位自2019年、2020年的净利润率约为2.5-3.5%。

法院生效裁判认为：三被告未经某公司许可，在其生产的被诉侵权商品上使用被诉侵权标识并销售的行为，侵害了涉案商标专用权，应立即停止侵权并承担赔偿责任。金某作为温州某鞋业有限公司的股东、监事，成都某科技有限公司的法定代表人及唯一股东，显然知晓被诉侵权商品具有极大的侵害某公司商标权的可能性，同时其与另二被告相互利用、配合及支持，共同完成了被诉侵权产品的销售和货款回收，故应承担连带赔偿责任。温州某鞋业有限公司在多次侵犯某公司注册商标权被行政处罚后，其继续实施侵权行为，并且其监事金某一人控股的成都某科技有限公司也通过开设网店的方式实施侵犯某公司商标权的行为，应属故意侵害某公司商标权，且情节严重，应当适用惩罚性赔偿。

本案中，因三被告未提交证据证明其自身的销售利润，可以参考某公司在中国境内的商标使用被许可人的平均毛利率50%计算侵权获利，该计算方法符合行业的一般水平，也符合本案中三被告实际的获利情况，且三被告作为以知识产权侵权为业的主体其利润率理应高于规范经营的企业。但是行政机关现场查处的产品因尚未完成销售，对该部分无法确定其侵权获利，故不宜纳入到惩罚性赔偿基数的计算中。三被告从2017年到2021年较长的经营时间内，形成了长期稳定的以侵犯知识产权为主营业务并据此形成长期稳定的规模收益，侵权商品在主营业务中占有主要比例，系以知识产权侵权为业，同时三被告系恶意侵权，且其侵权范围广、侵权规模大、侵权获利多，故应当确定较高的惩罚性赔偿基数。同时考虑到温州某鞋业有限公司多次因侵权行为受到行政处罚并处以罚款，结合温州某鞋业有限公司关于其线上销售与线下销售比例的宣传，根据实际情况酌情确定本案的惩罚性赔偿倍数为3倍。综合考虑前述已经确定的惩罚性赔偿金额以及温州某鞋业有限公司被行政查处的产品可能产生的利润以及在虎易网上的宣传行为及可能的获利，对某公司主张的损害赔偿金额予以全额支持。

2013年的《中华人民共和国商标法》在我国知识产权法律体系上首次引入惩罚性赔偿制度，2020 年审议通过的《中华人民共和国民法典》明确规定了知识产权侵权中“惩罚性赔偿责任”的适用。但据统计，2015年至今当事人有效主张惩罚性赔偿的商标侵权案件占比仅为千分之一，其中仅有17%的案件法院最终支持了当事人惩罚性赔偿请求权，我国知识产权侵权惩罚性赔偿总体适用率畸微。究其原因，主要在于故意及造成严重后果作为要件事实难以查明认定，且惩罚性赔偿计算基数难以确定。

一、要件事实的适法考量

根据我国民法典及知识产权专门法的规定，惩罚性赔偿的适用有两项判断因素：一是主观状态出于故意， 二是客观不法行为需有情节严重性。

（一）主观要件：行为人具有“故意”

此处所称的“故意”包括商标法中所称的“恶意”，二者在含义上应作一致性的理解，即被告明知或应当知道自己的行为属于侵权行为，且积极追求和放任损害结果的发生。《惩罚性赔偿解释》第三条列举了多种认定为故意的情形，对上述情形进行归类，除第二款第一项即经权利人或其利害关系人通知后继续实施侵权行为的以外，其余几种情形均可以概括为无需通知而直接认定或推定侵权人主观状态为故意侵权，包括侵权人实施假冒或盗版行为、侵权人与权利人有合作关系而知晓权利存在、通过司法或行政程序等知晓权利存在等。

需要注意的是，《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》第1.15 条将侵害驰名商标权利的行为亦纳入到当然“故意”侵权的范畴，亦有案例在侵害著作权案件中将“使用他人知名度较高的作品”直接认定为“故意”。虽然商标核准注册具有公示性，但由于惩罚性赔偿属于较重的民事责任，不宜因为商标已经注册而直接认定被告知晓涉案注册商标的存在，否则可能不当降低惩罚性赔偿的认定标准，行责不相匹配。因此，是否存在故意，在实践中需根据个案事实和证据，结合被侵害知识产权客体类型、权利状态和相关产品知名度、被告与原告或者利害关系人之间的关系等因素综合判定。本案中，某公司具有较高知名度，温州某鞋业有限公司与某公司属同业经营者，其在因侵犯某公司注册商标权被多次行政处罚乃至被追究刑事责任后，仍通过其他家庭成员成立关联公司成都某科技有限公司的方式继续实施侵权行为，其明显知晓自己的行为系侵权行为，主观上属于故意侵权。

（二）客观要件：被诉行为情节严重

《惩罚性赔偿解释》第四条规定，情节严重的认定应当综合考虑侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为等因素，并列举了六种情节严重的具体情形。情节严重的认定应综合全案进行判断，虽然主观故意要件与客观行为要件在规范上属并列关系，但对被告主观故意要件的认定离不开对客观行为的考察，二者在考察范围上存在一定的重合，被告的主观恶性必将反映在其客观行为上，从而影响情节严重的判断。

情节严重的认定基本从三个方面进行考量：一是商标权人利益被侵害的程度，包括侵权行为的持续时间、涉及地域以及规模大小，商标自身经济价值的贬损程度，权利人的商誉、市场份额等合法权益遭受的侵害程度等；二是侵权人实施侵权行为的恶劣程度，包括侵权行为持续时间、影响范围、获利程度等；三是公共利益遭受侵害的程度，包括利用侵权产品的非法性程度、对竞争秩序的破坏程度等。以上是对情节严重认定因素的进一步细化。如果案件事实直接符合《惩罚性赔偿解释》第四条所列举的具体情形，亦可以直接认定属于情节严重。例如在本案中，温州某鞋业有限公司及其时任股东金笃村（金某之父）在2017年时因假冒耐克、彪马等注册商标而被刑事处罚，双翔公司对侵害他人商标权应当有一定的认知。此后，温州某鞋业有限公司又在2019、2020、2021年连续三年均因假冒某公司注册商标而被行政处罚，其中2020年两个月内两次被查处。同时温州某鞋业有限公司还在1688网站、成都某科技有限公司在天猫旗舰店开设店铺销售侵犯某公司商标权的商品。而二被告公司实际均由金某及其家庭成员控制，并在实施商标侵权行为时分工配合。从以上查明事实可以看出，从2017年到2021年较长的经营时间内，三被告形成了长期稳定的以侵犯知识产权为主营业务并据此形成长期稳定的规模收益，侵权商品在主营业务中占有主要比例，系以知识产权侵权为业，因此可以认定为情节严重。

二、赔偿数额的合理量定

惩罚性赔偿额的计算必须有确定的赔偿基数和合理的赔偿系数。在故意与情节严重要件具备的情形下，认定基数与倍数就成为诉讼的核心。有观点认为，“基数”可以确定是惩罚性赔偿适用的“隐形”要件，如果惩罚性赔偿的“基数”无法确定，即使主客观要件均符合要求，依然会因“基数”无法确定从而无法适用惩罚性赔偿。

（一）法定赔偿确定的赔偿数额及合理开支应予排除

实践中，有部分案件适用惩罚性赔偿时系以酌定方式确定赔偿数额，例如“太平鸟”案。该案在综合考虑侵权人的侵权恶意以及侵权行为性质、持续时间等侵权情节的基上，全额支持原告主张的20 万元的赔偿数额，同时还指明20 万元赔偿数额中惩罚性赔偿金额划定为5 万元。《惩罚性赔偿解释》第五条第二款明确规定“前款所称实际损失数额、违法所得数额、因侵权所获得的利益均难以计算的，人民法院依法参照该权利许可使用费的倍数合理确定，并以此作为惩罚性赔偿数额的计算基数”。从法律规定文义解释的角度，惩罚性赔偿数额的计算基数并不包括以法定赔偿方式确定的赔偿金额。而且，法定赔偿的本质是补偿性损害赔偿，以填平权利人的损害为制度目的。惩罚性赔偿虽以补偿性损害赔偿的存在为前提，但其重点则在于对不法行为的规制和社会秩序的维护，以对侵权人的不法行为进行制裁为追求。“太平鸟”案判决书中将惩罚性赔偿金额划定为5万元的本质含义，实系将行为人的主观故意和情节严重作为确定法定赔偿金额时的考量因素。因此，在本案中，对于无法查清补偿性赔偿金额的部分侵权行为，并未纳入惩罚性赔偿基数予以计算，而是另行考虑其具体情节以法定赔偿的方式确定赔偿金额，以在同一案件中协调适用不同的损害赔偿计算方式，从而更能有利于 惩罚性赔偿制度功能的发挥。另外需要特别说明的是，惩罚性赔偿的计算基数也不包括原告为制止侵权所支付的合理开支。

（二）合理赔偿基数的确定方式

《惩罚性赔偿解释》中明确列举的计算基数计算方式包括权利人损失、侵权人获利和参考许可使用费计算。在实践中，因商业经营行为具有多重因素影响，权利人通常难以举证证明其因侵权行为遭受的损失，实践中鲜有以此方法计算的案例。许可使用费的倍数也存在许可费是否客观公允的认定困难，实践中亦较少有案例采取此种方式计算。在确定赔偿基数时，最常见的计算方式是侵权人的获利，即侵权产品销售量×侵权产品单价×侵权产品的合理利润率。实践中，侵权产品销售量和销售单价可以通过行政查处，或在民事案件中向电商平台调取销售数据等方式查明，争议焦点通常集中在如何确定侵权产品的合理利润率。

在会计学上，利润率的计算方式从多到少有销售利润率、营业利润率、净利润率等多种表现形式，销售利润率仅扣除销售成本、销售费用、销售税金及附加，营业利润率则在销售利润率基础上再扣除管理费用和财务费用，净利润率则进一步扣除营业外支出和所得税。著作权法和商标权法未明确规定应选择哪一种利润率作为侵权获利的计算方式。

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定（2020年修正）》第十四条第二款规定“专利法第六十五条规定的侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。”实践中，涉及知识产权侵权获利的认定，通常参照该解释的规定，一般按照侵权人的营业利润计算，但对于完全以侵权为业的侵权人可以按照销售利润计算，鲜少以按照净利润的方式计算侵权获利。同时需要说明的是，根据商标法相关规定，前述利润率并非指企业整体利润率，而是指侵权产品的单位利润率。

无论是以营业利润率还是销售利润率计算，实践中确定被诉侵权产品具体利润率极其困难。部分案例在原告已经举证证明侵权产品销售金额以及行业平均利润率，但法院最终仍然认定因未能直接反映侵权产品的获利，无法确定赔偿基数，故排除惩罚性赔偿的适用。如果严苛的要求权利人必须举证证明侵权人侵权产品单位利润率，客观上不具有可行性，也不利于知识产权权利人利益的保护，更不利于知识产权惩罚性赔偿制度发挥其惩罚不法市场主体以促进市场公平竞争的立法目的。在实践中，侵权人通常并不会提供其真实的营业利润，例如本案中温州某鞋业有限公司提交的自身利润率证据及行业协会的证明所反映的利润率极低，若以该利润率作为确定损害赔偿的基数甚至无法解释侵权人持续侵权的合理动机。相关法律法规所规定的“合理利润”本身就包含了赋予法官对利润率认定是否合理的自由裁量权，而不是要求精确精准计算出实际的利润率。因此，在个案裁判中，可以当事人的提交的证据为基础，在高度盖然性的证据标准下，参考权利人自身经过专业机构审计得出的利润率，结合行业平均利润率、相关证据反映出的具体案件中侵权人自身对利润率的陈述进行校正和验算，合理确定符合行业惯例和具体案件实际情况的利润率作为计算依据。对于能够认定以侵权为业的侵权人，或者在案件诉讼过程中存在有不诚信诉讼、举证妨碍等情节的，可以采用销售利润率而不是营业利润率作为基数的计算依据。例如，本案中温州某鞋业有限公司的陈述其产品成本价为13元至16元，被诉侵权产品的售价在26元到39.8元之间，故采最高成本价和最低销售价、最高成本价和最高销售价、最低成本价和最低销售价、最低成本价和最高销售价得出产品毛利率为销售利润率为38.46%至67.33%之间，再结合同行业上市公司安踏体育用品有限公司的平均毛利率50.4%，验算三被告的销售利润率可以达到50%，并以此确定损害赔偿基数。

另需要特别指出的是，“故意”侵权且情节严重既是惩罚性赔偿的适用要件，也是确定惩罚性赔偿数额的倍数应当参考的应有之意。在同时存在行政处罚和刑事罚金的案件中，法院在确定惩罚性赔偿倍数时则应当考虑惩罚性赔偿制度本身的惩罚性性质，酌情确定较低的倍数。